מהר"ם אלשקר סג

בין מצד המוכר בין מצד הקונה עדיין דעתו סומכת שמא יהיה או לא יהיה או שמא יעשה או לא יעשה ולא גמר ומקני ליה אלא לאחר זמן כדמקיים תנאיה והוה ליה כמאן דאבטחיה למקנייה ולפיכך הויא ליה אסמכתא ולא קניא: ואפי' בשהחזיק לבסוף אחר שנתקיים התנאי אבל במה שמוחזק מעתה ביד הקונה אין בו דין אסמכתא כלל דאי לא גמר ומקנה ליה לא הוה מסר ליה המקח מעתה דגבי הקנהו במעכשיו מאי טעמא אמרי דקני משום דגמר בדעתו להקנותו דאלו לא גמר בדעתו להקנותו לא הקנהו מעכשיו גבי מחזיקו מעתה נמי כל שכן דגמר להקנותו יותר מכשאמ' מעכשיו דהלא חזקה זו מעכשיו הוא מחזיק בה: וכן כתב המיימוני זכרונו לברכ' בבירור ריש פרק י"א מהלכות מכירה זה לשונו: במה דברים אמורים בשקנה בדרך מן הדרכים שקונין בהן והרי יש עליו לקיים התנאי וכו' כיצד המוכר בית לחברו או נתנו לו במתנה על מנת שילך עמו לירושלם והחזיק זה בבית הרי זה קנה וכו' ויש מן האחרונים ז"ל שחלקו עליו בזה וכתבו דאף על גב דהחזיק מעתה לא קנה אלא במעכשיו ועיקר ראייתם מההיא דפרק איזהו נשך הלוהו על שדהו ואמר לו אם לא באת מכאן ועד שלש שנים הרי היא שלי הרי היא שלו וכו' והלוהו על שדהו שהעמידו בשעת הלואתו ולוקח אוכל פירות משמע ואפי' הכי אוקימנא בגמרא דלא קני אלא במעכשיו וכו' ולאו ראיה היא דשאני התם דלא בא להקנות לו השדה ולא לקח ממנו המעות אלא דרך הלואה ונתן לו הקרקע כמו משכון ומסתמ' אפי' בשהלוקח אוכל פירות לא גמר להקנותו אלא אם אמר מעכשיו: ובעל מגיד משנה ז"ל כתב בדחיית ראיה זו ואין זו ראיה גמורה דע"כ לא קאמרי' דאין דין אסמכת' במה שביד הקונה אלא במה שהחזיקו המקנה על דעת להקנות הדבר אם יתקיים התנאי שזה קנין חזק ואין בזה דין אסמכתא אבל בהלוהו על שדהו דעת בעל השדה לא החזיקו בדבר אם לא יתקיים מה שאמר שהרי כבר היה מוחזק מחמת מעותיו שהלוהו ונמצא שלא נוסף דבר מחמת מה שהו' נודר לו ע"כ: וקרוב למה שאמרנו: וגם הרמב"ן ז"ל דחה אותה ראיה בחדושיו פר' הזהב: ותדע דבסלוק האסמכתא לפי דעת הרמב"ם ז"ל יש בו שלשה דרכים וכפי חלוף הנושאים ודינם כך: אם המקח ביד המוכר ולא הוחזק בו הלוקח מעיקרא אם קנו ממנו במעכשיו קנה ואין בו דין אסמכתא דכל מעכשיו מסלק האסמכת' כדאמרי' בפ' איזהו נשך ולמניומי קשיא מתני' ומשני מתני' בשאמר מעכשיו וכו' כדאית' התם: ואם המקח ביד הלוקח והוחזק בו מעתה ע"מ לקנות כשיתקיים התנאי אין צריך למעכשיו ולא לדבר אחר דכיון שהחזיקו מעתה לא גרע ממעכשיו כמו שאמרנו: ואם אין הדבר ביד המוכר ולא ביד הלוקח אלא ביד שליש כגון המתפיס זכיותיו אם קנו ממנו בב"ד חשוב קנה ואע"ג דלא אמר מעכשיו כדאית' בגמר' פ"ד נדרים ובהלכות פרק גט פשוט: והני מילי בבית דין חשוב ובמתפיס זכיותיו אבל קנין סתם לא מהני ליה לסלק האסמכתא כדמפורש שם בדבריו פרק י"א מהלכות מכירה ז"ל האומר קנה בית זו מעכשיו וכו': כיצד אם באתי מכאן ועד יום פלוני קנה בית זה מעכשיו וקנו ממנו על כך נראה דלא סגי ליה בקנין לבד עד דאמר מעכשיו: וכן במה שכתב שם במתפיס זכיותיו שצריך קנין בבית דין חשוב: וכן במה שכתב בסוף הפרק כשהיו חכמי ספרד רוצין לקנות באסמכתא כך היו עושים וכו' הרי שאף בקנין לא מצא לסלק האסמכתא עד שיתחייב תחלה המקנה בחוב גמור: ואל יקשה לך ממה שכתב שם בתחלת הפרק במה דברים אמורים בשקנה בדרך מן הדרכים שקונין בהם וכו' דהתם היינו טעמא דקני בכל אחד ואחד מהדרכים משום דנתן הדבר ואחר כך התנה כגון שאמר בית זה נתון לך או קנוי לך אם תעשה כך וכך ולפיכך לא יתלה בזה דין אסמכת' והוי כתנאי בני ראובן ובני גד וקני בקנין לחוד אפי' בלא מעכשיו: אבל באומר אם יתקיים תנאי זה אני מוכר לך או נותן לך דבר זה הויא ליה אסמכתא שהרי סמך קנייתו לקיום התנאי ולא קנו אלא במעכשיו כמו שזכרנו: ואל יקשה לך נמי מה שכתב בסנהדרין סוף פרק ז' דכתב שם מה שקנו מידו שאם לא יבוא ביום פלוני יהיה חברו נאמן בטענתו ויטול כל מה שטען בלא שבועה וכו' ועבר היום ולא בא נתקיימו התנאים ואבד זכותו וכו' דמשמע מדבריו דבקנין סתם סגי ולא בעי בית דין חשוב: נראה לי דהתם נמי בבית דין חשוב משתעי דמיירי בהלכות סנהדרין ובבית דין קבוע דמסתמא בית דין חשוב הוא וכמו שפי' הרשב"א ז"ל דבית דין חשוב אף על פי שאינו סמוך אלא חשוב להפקיע ממון מומחה לרבים: ויש מי שכתב ליישב דבריו ז"ל דשמא לא דמי מתפיס כמודה זכותיה להתפיס שטרו או שוברו בבית דין דשטר דבר שיש בו ראיה הוא ואי לאו דגמר ומקנה בבית דין חשוב הויא אסמכתא: אבל דבר שתלוי בשבועתו לפטור את עצמו אין זה אסמכתא הואיל ובידו ליפטר בשבועה עד כאן: ויש מן המפרשים ז"ל שכתבו דקנין סתם נמי מהני לסלק כל אסמכת' דכל קנין סודר הוא במעכשיו דאי מעכשיו לא קני בתר הכי לא קני דהא הדר סודרא למאריה וכדמוכח בנדרים פרק השותפין: ולפי דעת הרמב"ם ז"ל איכא למימר שזה הוא בקנין סתם שחל מעתה דכל שקנו מידו לאלתר קנה אבל במה שמתנה במה שיעשה לאחר זמן אין הקנין חל עתה אלא אם כן פורש ואמר מעכשיו: אי נמי בבית דין חשוב ובמתפיס זכיותיו דוקא כמו שנתבאר: הילכך בנדון שלפנינו זכה שמעון במקחו ואין סמך לאותה אסמכת' כלל כיון שמשך הסחורה כנזכר ואחר כך נתקיים התנאי דכל היכא דאיכא חזקה מעיקר' כמעכשיו דמי כדפרישית: וכל שכן לפי דברי הריטב"א זכרונו לברכה דלא שייך אסמכת' בכי האי גוונא כיון שתלה תנאו באם אלך: וזה לשון הרב זכרונו לברכה הנזכר כבר פירשנו בבבא מציעא גם בבבא בתרא הא דאמר רבנן כל דאי אסמכתא ולא קניא דלאו כללא דווקא הוא דאם כן בטלת כל תנאי שבעולם אלא ודאי אין לנו אסמכת' אלא כשיש בה שלשה דברים האחד שתלה תנאו בשלא לעשות כגון אם לא באתי שהיה סבור שיכול לעשות אבל כשתלה דבריו באם אעשה והוא בא ועקר תנאו בידים ועשה אין כאן אסמכתא ופשוט הוא ולא תמצא שנזכרה אסמכתא בכל התלמוד אלא באי לא עבידנא: הב' שהתנה על עצמו בדבר שהוא בידו שאלו התנה בדבר שאינו בידו אין כאן מקום אסמכתא דעל מה סמך מפני זה כל שתולה בדעת אחרים אין זו אסמכתא וכדאמרינן לה בפרק דיני ממונות גבי מפריחי יונים ומשחקי בקוביא: וכן בשהדבר בידו לגמרי ליכא אסמכתא סבור הוא לעשות וגומר ומקני מעכשיו: והכי מוכח בבבא מציעא מההיא דפירקין התם בידו הכא לאו בידו וכדפרישנא התם: הג' שהוא מתנה על עצמו דרך קנס למיגזם ולמיעבד מילתא יתירתא כדי לרצות לחברו ולאפוקי כל מה שעשה מעצמו בלא שום דוחק ולפי' אין במתנה ולא בגיטין צד אסמכתא בכל התלמוד והיינו ההיא דפרק יש נוחלין דאם ילדה אשתי זכר יטול מנה וכן קבלתי כל זה משני רבותי רבינו אהרן הלוי והרשב"א ז"ל והוא כלל יציב וקיים והאי עובדא דהכא כולהו איתנהו ביה עכ"ל: ובמה שכתבנו בענין זה די מבלי שנשית לב לפרטים אחרים בענין אסמכתא יארך ספורם ואין צורך באורך: נאם נאמן אהבתך: משה בכה"ר יצחק זלה"ה ן' אל אשקר: נר"ו: לח תוניס ומה ששאלת לפרש לך מה הפרש יש בין הפי' שפירש הריא"ף ז"ל בהלכות ראש השנה בההיא דתנא דבי ר' ישמעאל מעביר ראשון ראשון וכך היא המדה לפירוש הגאון ז"ל שהביא שם עם ביאור כווגת הריא"ף ז"ל באר היטב לפי שראית מה שכתב הר"ן ז"ל בענין זה בפי' ההלכות ולא נסתיימו לך דבריו: תשובה טובא איכא בינייהו דלדברי הריא"ף ז"ל מאי דקאמר ר' ישמעאל וכך היא המדה אקרא דהן כל אלה יפעל אל פעמים שלש עם גבר קאי: דאותן שתי עונות ראשונים יהיו קלות או חמורות הקדוש ברוך הוא מעבירין ראשון ראשון ואינו נענש עליהם כלל: וקאמר רבא אפילו הכי אינן נמחקין עד יום המיתה אי איכא רוב זכיות הרי הן נמחקין ונמצא שאינו נענש עליהן לא בעולם הזה ולא בעולם הבא: ואי איכא רוב עונות בר מינייהו מחשבן בהדיהו ואלו לדברי הגאון ז"ל אם היה אדם כשר שלא חטא רק בקלות קב"ה מעביר כל אותן עונות הקלות שעשה ראשון ראשון דכשימחל העון הראשון נמצא השני ראשון והוא מעבירו ג"כ: וכן השלישי וכן הרביעי וכן כולם: אבל מכל מקום אותן עונות אינן נמחקין אלא תלויין ועומדין עד יום המיתה ובאותה שעה מחשבין זכיותיו עמהם אם גברו זכיותיו מהן הרי אותן עונות עברו אחד אחד ואינו נענש עליהן וכאלו לא עשאן דמי ואם גברו אותן עונות מזכיותיו הרי הן נחשבין כולן ונענש עליהן לעולם הבא: ולפום האי פירושא דגאון ז"ל וכך היא המדה ארב חסד מטה כלפי חסד קאי דלא אשגח בעונות ראשונים כל עיקר: וקאמר דכי מחשבין זכיותיו מחשבין להו עם כל העונות שעשה ראשונים ואחרוני' ואם רבו העונות נענש על הכל ואם רבו הזכיות נמחקין הכל מה שאין כן לדעת הריא"ף ז"ל דלדידי' לא מחשבון אלא משתי' ואילך ואם רבו הזכיו' נמחקו הראשוני' ואם רבו העונו' נענש על הכל: והר"ן ז"ל כת' דההפר' שיש ביניה' הוא במימרא דרבא דלדעת הריא"ף ז"ל כי קאמר רבא ואי איכ' רוב עונות מחשבן בהדייהו הכי קאמר דאי איכא רוב עונות בר משלשה ראשונים מתחשבי בהדיהו: אבל לפירוש הגאון ז"ל כי קאמר רבא ועון עצמו אינו נמחק דאי איכא רוב עונות ואפי' בהדי שלשה ראשונים מחשבין להו וכו': נר' שהוא מפרש כדברי הרי"ף ז"ל דאם נמצאו זכיותיו יותר על עונותיו שמעבירין כל עונותיו ראשון ראשון וכפי" הגאון ז"ל ולפי זה לא מצא ביניהם הפרש אלא במילתא דרבא דלגאון מחשבין בהדי שלשה ראשונים ולהרי"ף ז"ל מחשבין בר מיניהו: אבל בדר' ישמעאל כהדדי נינהו וזו היא שיטת הרמב"ם ז"ל פ"ג מהלכות תשובה שכת' הוא ז"ל שהוא תופס דרכו של הריא"ף ז"ל ואין זה הדרך מוכרח בדברי הרי"ף ז"ל וכ"ש דלישנא דידיה לא משמע הכי דכי קאמר הרי"ף ז"ל אלא מעביר ראשון וכך היא מדתו שלא לחייבו מתחלה וכו' אין הכונה אלא על הראשונים ולא על הכל וכן מצאתי לאחד ממפרשי ההלכות שכתב כי ההפרש ביניהם הוא דלדעת הגאון ז"ל מעבירין לו על כל עונותיו ראשון ראשון: ולדעת הריא"ף ז"ל השלשה הראשונים: ומה שכתב הר"ן ז"ל: דהרי"ף ז"ל מיירי בשלשה עונות ראשונים על כרחין צריך לומר דבצבור משתעי דלא אמרו שלשה ראשונים אלא לגבי