מחצית השקל על אורח חיים תרלז:ז

(ס"ק ז) לא יצא כו' דאין עלי' תורת שאול'. ר"ל כמ"ש בס"ק ב':

עכ"ל התו' סכה דף ל"א ע"א ד"ה אבל כו' ור"ל בשלמא אם הית' הקרקע של ראובן וגם העצים וגזל' שמעון אז יצא שמעון. כיון דקרקע אינה נגזלת וקיימא ברשות בעלים ולא נקנית לגזלן בשום קנין. א"כ גם העצים לא קני הגזלן. ומטעם שיתבאר בס"ק זה. וה"ל שאולה ביד הגזלן ולכן יצא. אבל בנידון דהכא דאין הקרקע של ראובן ול"ל קרקע בחזקת בעלים עומדת. דהא הקרקע של שמעון. והעצים סהן מטלטלים נגזלים. לכן לא יצא שמעון משום גזל עצים וגם תקנת השבים ליכא כמ"ש רמ"א דהא לא טרח בה:

ובהג"א כתב שלא מדעתו. ר"ל שכתב בהג"א ראובן בנה סכה בקרקע של שמעון שלא מדעתו של שמעון ושמעון תקף כו':

וקשה דהא כו' דעת מ"א ליתן טעם להג"א למה הצריך שיהי' שלא מדעתו. לכן הקדים להקשות על גוף הדין של המחבר שכ' סכה גזול' כשר. כיצד כגון ראובן שתקף את חבירו והוציאו מסכתי כו'. והוא גמרא ערוכ' שם ואמאי ניהו דקרקע אינה נגזלת וה"ל שאולה. מ"מ העצים שהן מטלטלים נגזלים וה"ל סכה גזול' מצד העצים:

ועיין בש"ך כו' די"ל כיון כו' רצה ליישב בזה עיקר קושית הש"ך בס"ק ח' וז"ל תדע (דבית מיקרי מחובר והוי כקרקע) דהא משמע בכל דוכתי דבית נקנה בכסף שטר וחזק' כמו קרקע כו' עכ"ל ועז"כ מ"א כיון דהקרקע שהבית בנוי עליו נקנ' בכסף בשטר וחזק' גם הבית דהוי כמטלטלין נקנה עמה:

וה"ה לאינך כו' ר"ל לשאר קושיית הש"ך יש לדחותן. אבל לא האיר עינינו במה יש לדחותן. אולם עיקר דברי מ"א צ"ב במ"ש דהבית דהוי מטלטלין נקנה בתורת אגב הא מבואר בח"מ ר"ס ר"ב שכתב רמ"א שנרא' לו עיקר דעת האומרים דאפילו מטלטלין צבורים ע"ג קרקע. מ"מ אין המטלטלים נקנים בתורת אגב אא"כ יאמר קני מטלטלין אגב קרקע. ולי"א שם סגי כשיאמר קני מטלטלין עם הקרקע עכ"פ אמור' בעי. והא לא מצינו בשום מקום בקניית בית קנה מטלטלין אגב או עם הקרקע באמת לאותו מ"ד דס"ל דבית מיקרי תלוש לק"מ. דלדידי' שפיר י"ל כמ"ש מ"א דהיינו דבית דנקנ' בתורת אגב:

וס"ל כמ"ד דהיכי דמטלטלין צבורים ענ"ק לא בעינן אמיר' כלל אבל לדידן קשיא. כיון שכתב רמ"א דנרא' לו עיקר דאפילו בצבורים בעי אמיר' ובזה לא הכריע בסימן צ"ה אי בית מיקרי מחובר וכרא' שם דספוקי מספקא ליה. קשיא. וביותר קשה על הטור דבסימן ר"ב הביא דעת הרא"ש ונרא' דגם הטור הסכים עמו דאפילו צבורי' בעי אמיר' ובסימן צ"ה הביא דעת בעל העיטור בלי חולק דבית מיקרי תלוש. ואפשר דמ"א ס"ל כסמ"ע בסימן ר"ב דהא דבעינן אמיר' אפילו בצבורי' היינו דוקא בחצר שאינה משתמרת אבל במשתמרת לא בעי אמיר' דקני למטלטלין מתורת חצר. וא"כ א"ש דכותלי הבית ודאי משתמר ונקנים בתורת חצר. דהיינו אגב הקרקע שהבית עומר עליו ולפ"ז הש"ך לשיטתי' יפה הקשה דהא הש"ך שם חולק על הסמ"ע וס"ל אפי' בחצר המשתמרת בעי אמיר' דלא קני מטעם חצר. כיון דעתה בא לקנות החצר ולא הי' שלו תחלה אין המטלטלין נקנים מתורת חצר דקנין חצר וקנין מטלטלין הבאים כא' לא אמרינן ואין חצר קונה אלא כשהוא כבר חצרו:

א"כ הדרא קושית הש"ך הנ"ל לדוכתי' דל"ל לשיטתיה תירוץ מ"א כנ"ל (אולם זה ימים רבים לא הבנתי דברי הש"ך בסימן ר"ב הנ"ל דמאי דפשיט' ליה דהיכי דעכשיו קונה החצר אין המטלטלין נקנים מתורת חצר לענ"ד מבעיא ליה דהא בגיטין דף ע"ז ע"ב בהאי ש"מ דתקיף ליה עלמא. אמר רבא גיטה וחצר' באים כא'. והכי קי"ל באה"ע ססי' קל"ו וע"ש בב"ש הרי מבואר היפך דברי הש"ך ולא ידעתי לחלק בין קנין מטלטלין לקנין גט). אך מכאן הוא קשה. ר"ל דקושית הש"ך יש ליישב. אבל מכאן מדין התוקף א"ח והוציאו מסוכתו דיצא והוא גמרא ערוכ' דף ל"א קשה למ"ד דבית תלוש מיקרי וכנ"ל:

וי"ל כו' רהא לא משך כו' ר"ל בשלמא אי קרקע נגזלת דקני קרקע אע"ג דלא מכך העצים ניקנו בתורת חצר. אבל כיון רקרקע אינה נגזלת ולא קני קרקע גם העצים לא קנה דל"ל מתורת חצר ובזה א"ש דינו של המחבר:

ומעתה י"ל כו' וקרקע אינה נגזלת כו' לאו דוקא וכמ"ש לעיל. כיון דאינה רק שאולה ביר ראובן ל"ל בחזקת בעלי' קיימא. אלא ר"ל ניהו דאינה ברשות ראובן דלא הוי רק שאולה בידו. מ"מ גם ברשות שמעון אינה. כיון שהשאילו לראובן. וס"ל השתא קרקע שאול' ביד אחרים אין הקרקע קונה מטלטלין בתורת חצר למשאיל ואע"פ שעכשיו תקף שמעון הקרקע מראובן השואל מ"מ לענין זה שיהי' עדיין בחזקת ראובן השואל בחזקת שאולה. אמרינן שפיר קרקע אינה נגזלת. וא"כ לא קנה העצים וה"ל שאולה ויצא בה:

ואפשר לסתור כו' נלע"ד שצ"ל עומד לסתור. ור"ל ניהו דיישב דעת הג"א למ"ד הוי תלוש אבל למ"ד דהוי מחובר לא תי' עדיין כלום לכן הוסיף דאפי' ס"ל להג"א דבית מיקרי מחובר מ"מ א"ש דאפילו למ"ד בית הוי מחובר. מ"מ בסכה מורה דהוי כתלוש כיון דהסכ' עומדת לסתור אחר החג ואכתי י"ל כנ"ל:

ומיהו בח"מ סימן שי"ג דכשהקרקע שאול' כו' א"כ אזיל ליה תי' המ"א על הג"א דאפילו בנה מדעתו מ"מ קנה העצים אע"ג דהקרקע שאולה ביר ראובן וא"כ הוי גזולה מצד העצים ולא יצא. וכוונת מ"א בזה לישב דעת רמ"א שדילג תיבה שלא מדעתו וס"ל אפי' מדעתו לא יצא דמ"מ קני שמעון העצים כמ"ש בח"מ סשי"ג וא"כ אכתי הוי גזול' מצד העצים. וליישב דעת הג"א דס"ל דבעי' דוקא שלא מדעתו. צ"ל דס"ל כדעת רש"י שהביא סמ"ע שם בסי' שי"ג דס"ל קרקע מושאלת אין הקרקע קונה למשאיל. וא"ש. ובהא פליגי הג"א עם הרמ"א דהג"א ס"ל כרש"י דחצר מושאל אינו קונה למשאיל. ורמ"א ס"ל כמ"ש בח"מ סי' שי"ג דחצר מושאל קונה למשאיל לכן דילג רמ"א תיבת שלא מדעתו כנ"ל ובהכי א"ש גרס' הישנ' בתו' שגם התוס' לא כ' שלא מדעתו וס"ל דאפי' מדעתו לא יצא דהתו' אזלי לשיטתייהו דהש"ך שם סי' שי"ג כ' דגם התו' דעתם דחצר מושאל קונ' למשאיל דלא אמרי' שכירות ליומא ממכר אלא לענין אונאה ולא לשאר דברים ע"ש:

ועבי"ד כו' אי אסר המשכיר על השוכר הבית שהשכיר לו בקונם אי חל הקונם: