מעשה רקח על הלכות מכירה כב:א

אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם וכו'. בספר מים חיים להפרי חדש ז"ל שאלה ו' נשאל, במי שקידש אשה על מנת שאם תפול לפני יבם שתחלוץ, אי הוי מתנה על מה שכּתוב בתורה, והשיב ז"ל דכיון דמן התורה מצי לחלוץ או לייבם ואיהו קמתני דלא לייבם כי אם לחלוץ הוי ליה מתנה על מה שכתוב בתורה, והביא ראיה מההיא דפרק הזרוע דכהן שמכר פרה לישראל על מנת שהמתנות שלו אינו תנאי, וטעמא משום דהוי מתנה על מה שכתוב בתורה וכו', ע"כ. והנה אין ספק שלשון השאלה הוא מגומגם, דמשמע שמתנה עם האשה שתחלוץ, וזה אינו שהדבר אינו תלוי באשה אלא ביבם כדכתיב, ואם לא יחפוץ האיש לקחת את יבמתו, ותנאי זה היה ראוי שיעשנו עם אחיו הגדול שהוא המייבם או החולץ, ואיך שיהיה הדין אמת דהוי ליה מתנה על מה שכתוב בתורה, והיה לו להרב ז"ל להביא ראיה מההיא דפרק המגרש (גיטין דף פ"ג) [ע"א] שכשבאו להשיב על סברת ר' אליעזר באומר לאשתו הרי את מותרת לכל אדם חוץ מפלוני דהרי זה מגורשת, השיב עליו ר' טרפון הרי שהלכה זו ונשאת לאחיו של זה שנאסרה עליו ומת בלא בנים לא נמצא זה עוקר דבר מן התורה, ופירש רש"י, עוקר דבר מצות יבום שאסורה להתייבם לו ע"כ, הרי דכי נאסר ביבום הוי מתנה על מה שכתוב בתורה, ואולי יש לדחות דהתם דחי לה רבא דלא הוי מתנה לעקור דלא סגיא לה דלא מנסבא ליה לאחוה דההוא גברא וכו'. אך ראיה אחרת יש להביא מפ"ק דקדושין דף י"ט [ע"ב], תניא אידך המוכר את בתו ופסק על מנת שלא לייעד נתקיים התנאי דברי ר"מ, וחכמים אומרים אם רצה לייעד מייעד מפני שהתנה על מה שכתוב בתורה, וכל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל ע"כ, ואפילו ר' מאיר לא פליג אלא מרבויא דקרא לאמה, פעמים שאינו מוכרה אלא לאמה הא לאו הכי אפילו ר' מאיר מודה דהוי ליה מתנה על מה שכתוב בתורה, וזו ראיה נכונה לפסקו של הפרי חדש ז"ל.

אך קשיא לי על הרב כנסת הגדולה חו"מ סי' רי"ב בהגהת הב"י אות כ' שכתב בשם מהר"ם מטראני חלק ב' בשם מהר"י בי רב, דאם נשבע לחלוץ ליבמתו אם ימות אחיו בלא זרע אע"פ דהוי דבר שלא בא לעולם חייב לחלוץ מפני שבועתו ע"כ, ואין הספרים לראות הדברים על בוריין, דלכאורה קשה טובא, דמה לנו בדבר שבא לעולם או לא בא הרי הוי מתנה על מה שכתוב בתורה ואין שבועתו שבועה דמושבע ועומד מהר סיני אם רצה חולץ אם רצה מייבם וכמו שהוכחנו ומבואר הוא, שוב בא לידי שו"ת מהר"י בי רב ז"ל וראיתי שם סי' י"ב שכתב, שאפילו למאן דאמר מצות יבום קודמת למצות חליצה קיימא לן דכל מקום שתוכל לקיים העשה ולא תעשה אמרינן אתי עשה ודחי לא תעשה, והכי נמי כיון שיכול לקיים השבועה שיש בה לאו דלא תשא ויכול לקיים העשה במה שיחלוץ אותה חייב לחלוץ ויקיים שבועתו, כן כתב הרשב"א בתשובת שאלה עכ"ל, ולדידי אני הצעיר שגבו ממני דברים הללו הרבה, דכיון דמעיקרא לא יש חלות לשבועה זו כלל דהו"ל מתנה על מה שכתוב בתורה, איך נחזק אותה ונאמר אתי עשה ודחי לא תעשה, הרי אין אפילו רמז העשה, שהרי בשעה שנשבע לא מצאה השבועה חלות לשתתקיים והו"ל כמאן דליתא, שהרי התורה תלתה הדבר בבחירתו ואיך יכול הוא להפקיע מעליו מה שחייבתו תורה. וע"ע בשו"ת רשד"ם יו"ד סי' ק"ו שנשאל על מי שנשבע לחלוץ אם תזדקק לו יבמתו בעת שנשאה אחיו, והשיב ז"ל שנחלקו הרא"ש והריטב"א ז"ל באם כופין לחלוץ וכו', משמע דס"ל דהשבועה חלה אלא שנסתפק אם כופין או לא, ולא ידעתי איך תחול שבועה זו, אך נראה פשוט דיש לומר דלא אמרינן דהוי מתנה על מה שכתוב בתורה אלא בשמתנה עם אחר שמכריחו לעשות כן, משא"כ כשהוא מעצמו אוסר על עצמו בשבועה, כיון שהתורה תלתה הדבר בבחירתו והוא מדעתו ורצונו עושה כך לא מקרי מתנה על מה שכתוב בתורה.

ברם חזות קשה מצאתי מדברי הרא"ש ז"ל בתשובותיו כלל ל"ג שנשאל על מה שנוהגים לכתוב בכתובה על מנת שלא ישא אשה אחרת עליה דהרי הוא מתנה על מה שכתוב בתורה דשמא תמצא אילונית וכו', והשיב דאין זה מתנה על מה שכתוב בתורה וכו', וכתב ז"ל ועוד אין אנו צריכין לכל זה דלא מקרי מתנה על מה שכתוב בתורה אלא היכא דבשעת תנאו ידוע שעוקר דבר מן התורה, כגון על מנת שאין לך עלי שאר כסות ועונה ועל מנת שלא תשמיטני שביעית, אבל בנדון זה ששאלת אינו ודאי עוקר דשמא תלד, ואף אם לא תלד יכול לגרשה ולישא אחרת וכו' ע"כ. ותשובה זו הויא תיובתא דהפרי חדש ז"ל, דכיון דהבחירה היא בידו לחלוץ או לייבם והוא בוחר לחלוץ אין זה עוקר דבר מן התורה, אך צריך להתיישב מהראיה שהביא הפרי חדש ז"ל בכהן שמכר פרה לישראל על מנת שהמתנות שלו דהוי מתנה על מה שכתוב בתורה, אם לא שנאמר דהתם שאני שהכהן המוכר הוא המתנה, ולאו כל כמיניה [להתנות] בדבר זה, משא"כ אילו הקונה מצד עצמו היה מתנה כן אז לא הוה מתנה על מה שכתוב בתורה, וכן בההיא.

תנו מה שתלד בהמה זו לפלוני וכו'. רבינו כאן סתם הדברים ולא ביאר, ונראה לענ"ד מפני שסמך על מה שכתב במקומות אחרים, הנה לקמן הל' י' פסק ג"כ במזכה לעובר לא קנה,

ואילו בפ"ד דהלכות בכורות פסק ז"ל, שאם היה הגוי שותף בפרה זו בעובר הרי זה פטור מן הבכורה, וזה נראה היפך מה שכתב בפרק זה דעובר הוי דבר שלא בא לעולם, ושם כתבתי לתרץ קושיא זו, ע"פ מה שכתבו התוספות שם [כמו] דקל לפירותיו הכי נמי פרה לעוברה עיי"ש. ועדיין הדבר מגומגם שהיה לו לרבינו לבאר, ועכשיו מצאתי לרבינו פ"ז מהלכות אישות הל' ט"ז, האומר לחבירו אם ילדה אשתך נקבה הרי היא מקודשת לי בזה, דאם היתה מעוברת והוכר העובר הרי זו מקודשת ע"כ, מעתה נוכל לפרש בשופי דההיא דבכורות איירי בששיתף לגוי אחר שהוכר העובר, והכי מסתברא דקודם שידע שהפרה מעוברת מה לו בשיתוף הגוי, ובפרק זה איירי בלא הוכר העובר, ולפי זה גם מה שתוציא שדה זו ומה שיוציא אילן זה שכתב רבינו, הוא דוקא קודם חנטת הפירות, דאילו אחר שחנטו כבר באו לעולם מקרי, וזו היא שיטת רש"י ג"כ במציעא דף ס"ו ע"ב ד"ה מוכר פירות דקל, קודם שחנטו פירותיו ע"כ, אלא שאני תמיה על מהר"י וויל ז"ל סי' ס"ט שנשאל על אודות הבכור לפוטרו מן הבכורה, והשיב ז"ל דמותר הישראל לקבל מעות מן הגוי ולמכור לו העובר ע"כ, ואיך לא הזכיר דעת רבינו שכתב כן להדיא בהלכות בכורות, ומתבאר ג"כ מההיא דהלכות אישות שהזכרנו.