אמרי בינה יורה דעה רצד

ולכך כ' הרמב"ם על גזל כשנשרף דניתן לתשלומין היינו אף דל"ש נל"ע הואיל דאינו מחזיר כעין שגזל כדעת רמ"ה הנ"ל מ"מ אינו לוקה ומשלם וכשהוא בעין לא שייך זה דבאיתא בעינא ל"א קלבד"מ כמבואר סנהדרין (דף ע"א) ועיין טור ח"מ (סי' שנ"א) ובב"ח שם שביאר דעת רמב"ם דמה"ת הוא באיתא בעינא ל"ש לומר קלבד"מ לכן כתב הרמב"ם דאינו לוקה מטעם דהוי נל"ע ועיין רמב"ם הל' סנהדרין שם ובכ"מ וכבר כתבתי בזה בארוכה בעזה"י בהגהותי בד"ח בדיני אבידה (סי' א') ובדיני גניבה (סי' ל"ז) להוכיח שזהו שיטתו של הרמב"ם. וי"ל ג"כ דהואיל דגלי קרא בגניבה וגזילה דממונא משלם ולא לקי אז אף אם יש איסור נוסף כגון בגונב חלבו ש"ח אף דחייב מלקות על החלב שאכלו מ"מ ממונ' משלם לדידן דלא פסקינן כרנבה"ק ומיתה ביד"ש אינו פוטר מתשלומין וכיון דגלי לן קרא בגנב גלי אף כשיש איסור נוסיף משם הגניבה דומה למ"ש תוס' כתובות (דף למ"ד) בתרומה הואיל דגלי גלי וראיה מחובל ביוהכ"פ דג"כ משלם כמו שכתב הרמב"ם כן נמי בגנב וגזלן וי"ל דלכך נקט ר"ח כתובות שם מודה רנבה"ק בגונב חלבו ש"ח ואכלו אבל לדידן מטעם מלקות אינו פוטר מתשלומין אף אם היו בב"א הואיל דגלי גלי ולכן הרמב"ם סתם (פ"ב) מגניבה וכתב הגונב טבלו ש"ח או חלבו ש"ח ואכלו דמשלם ולא כתב הטעם דמדאגבה כבר נתחייב להורות דאף באופן שבא בב"א מ"מ ממון משלם בגנב וגזלן כיון דגלי קרא גלי אף בנתוסף איסור אחר. וע"כ הא דכתב בתרומה ואינו משלם איירי בתרומ' שלא בא ליד כהן דלרמב"ם אף במזיד חייב לשלם פירות ולקיים מצות נתינה בזה מלקי לקי ממונא לא משלם. והארכתי הרבה עפי"ז ליישב כמה דברים וקושית בסוגיא דכתובות שם

סי' יוד כתב הרמב"ם (פ"ט ה"ו) מתרומת הכותב נכסיו לאחר וזכה לו ע"י אחר והיו בהן עבדים ושתק זה שנתנו לו ואח"כ צווח ה"ז ספק אם זה שצווח הוכיח סופו על תחילתו ועדיין לא יצאו מרשות הראשון או זה שצווח אחר ששתק חזר בו לפיכך אין אוכלין בתרומה בין שהיה רבו שני ישראל והראשון כהן בין שהי' רבו ראשון ישראל והשני כהן וכתב הכ"מ דהטעם משום דהוי ספקא דדינא אם הוכיח סופו על תחילתו אזלינן לחומרא. ובמהר"י קורקו"ס שם עמד ע"ד דמשמע מלשון רמב"ם דאם היו שניהם כהנים אוכלים ממנ"פ ואמאי דהא אכתי איכא לספוקי דשמא הוי הפקר דאי מיהדר הדר הוי הפקר כמ"ש רמב"ם (פ"ד) מזכיה שאם קדם אחר והחזיק בהם אין מוציאן וא"כ אפילו שניהם כהנים אינו ראוי שיאכלו דשמא הוי הפקר והוי מעוכב ג"ש דאינו אוכל וכתב דהוי ס"ס שמא הוכיח סופו ע"ת והוי עדיין דראשון או אף דמיהדר והוי הפקר שמא מעוכב ג"ש אוכל א"ד. והנה כבר נבוכו הרבה בזה האחרונים אם אמרינן בכה"ג ס"ס להקל היכא דספק האחד הוא בפלוגתא דרבותא ואף די"ל דהספק שמא הוכי' סופו על תחילתו ל"ה ספיקא דדינא רק ספק בדעת בני אדם וכמ"ש המל"מ בספקא דדינר זהב לחודש שנים עשר זהובים לשנה דהוי ספק בדעת בני אדם מ"מ כנראה בענין זה דלא אמרו בו לא איסור ולא היתר במעשה דסוף פ"ב דחולין דל"א בו לא איסור ולא היתר דהוי ס' דדינא. עוד כתב הרי"ק די"ל אעפ"י שהוא הפקר אינו הפקר גמור דהרי אם חזר רבו ראשון ותפס והחזיק בו אין מוציאן מידו לכך אם שניהם כהנים אוכלין דלאו מעוכב ג"ש לחוד הוא דעדיין רשות רבו עליו לכך אם שניהם כהנים אוכלין. וגם בזה יש לגמגם דא"כ היה סגי אם רבו ראשון כהן נימא ג"כ כיון דאם תפיס רבו ראשון אין מוציאין יאכלו וע"כ כיון דמה"ד א"י להחזיק ולהוציאו מן חזקת הזוכה או דנפשו לכך אין מאכילו א"כ מה מהני אם רבו שני כהן כיון דמצדו יש לנו ספק דלמא הוי הפקר ומעוכב ג"ש אינו אוכל. גם הא דפשיטא ליה להרי"ק דבעבדי' מהני תפיסה לא אדע הא קיי"ל עבדי כמקרקע לענין כ"ד מלבד לענין ב"ח כמבואר ש"ך ח"מ (סי' שס"ג) וא"כ בכ"מ דהוי ספק דינו כמו בקרקע כיון דאינ' נגזלת ל"מ תפיסה כמ"ש רשב"ם ב"ב (דף ק"ה) דמה"ט ל"מ תפיסה בקרקע בחזקת מר"ק כן נמי בעבדים דאינן נגזלין וכקרקע דמי ול"מ תפיסה

ולי נראה בדברי הרמב"ם דהא בלא"ה כבר נתקשו האחרונים בדברי הרמב"ם אמאי אם רבו ראשון כהן לא יאכלו הא מ"מ כיון דאם דנין לענין ממון הוי רבו ראשון המוחזק ואזלינן בתר מר"ק ואמרינן דהאי דשתיק הוא משום דלא איכפת ליה והוכיח סופו ע"ת ומוקמינן על חמר"ק ואף דס"ל לרמב"ם בכ"מ בס' מהני תפיסה וכמ"ד תקפו כהן א"מ מידו מ"מ כיון דעבדים הקשו לקרקע ל"מ תפיס' וא"כ הוי כבירור דנשאר ביד בעליו הראשונים ואם כהן הוא אמאי לא יאכל דהא הוי קנין כספו גם יש לדון דהוי חזקת היתר להעבד לאכול בתרומה ואף דהוי סד"ד מ"מ דעת כמה פוסקים דאף בסד"ד מוקמינן על חזקה לענין איסור. ועיין ס' שמחת יו"ט ממהרי"ט אלגזי וגם אאמ"ו ז"ל בספרו דיני חמץ (סי' ג) כתב בזה וגם אני הערותי דברים בזה בהגהותי לשם אולם אחר העיון נראה דדברי הרמב"ם נכונים מכל צד דנודע דבעבד יש לרבו שני קנינים קנין ממון כשורו וחמורו וקנין איסור ולנתק הקנין איסור שם העבדות דאינו כבן חורין כישראל ואינו מחויב במצות כישראל גמור לנתק קנין זה צריך ג"ש דגמרינן לה לה מאשה כמבואר גיטין (דף ל"ט) ובמפקיר עבדו אף דנפקע ממנו הקנין איסור נשאר עליו וצריך ג"ש ומבואר מזה אף במוכר עבדו דניתק השני קנינים שיש לו להאדון המוכר להלוקח ע"י קנינו שהעבד נקנה בו ואח"כ הלוקח צריך לשחררו זה דוקאי במקנה האדון לאדם מיוחד נגרר הקנין איסור אחר הקנין ממון אבל להפקיר אין בידו רק הקנין ממון ומעוכב ג"ש וכח זה נשאר ביד בעליו לשחררו בג"ש להתירו בב"ח והנה האבעיא דש"ס גיטין (דף מ"ב) מעוכב ג"ש אם אוכל בתרומה או לא והיינו דמספקי להו לש"ס אם קנין האיסור מאכיל בתרומה אף דלית ביה קנין ממון ואף דכתיב קנין כספו היינו קנין שע"י כספו כמו אשה דאוכלת בתרומה שהוא קנין שע"י כספו כמבואר ש"מ כתובות (דף נ"ד) א"כ אף במפקירו מ"מ כיון דבהכרח צריך ג"ש מעוכב אצל האדון הקנין איסור מאכילו או דבעבד הוא דוקא קנין כספו ממש צריך שיהיה לו להאדון בו קנין הגוף של ממון מלבד האיסור כמו דמאכיל לבהמתו כרשיני תרומה ועיין תוס' יבמות (דף ס"ו) דאף אם ק"פ כקנין הגוף דמי מ"מ עבדי מלוג לא יאכלו ועיין בביאור הדבר היטב באבני מילואים מבעל קצוה"ח (ח"ב סי' י"ז) וא"כ אם הדין דמעוכב ג"ש אינו אוכל ע"כ דא"ד לקנין דאשה דיש לו בה עכ"פ קצת ק"פ ולתשמיש וכדומה משא"כ במפקיר עבדו אין לו בו רק קנין איסור לבד וזה אינו מאכיל

ולפ"ז ביש לנו ספק אם יצא העבד מרשות בעליו הכהן הן אם הספק הוא דלמא זכה השני הישראל או הס' הוא אם לראשון או דנעשה הפקר אף דלענין ממון מוקמינן על חזקת מר"ק ונשאר לבעליו הראשון מצד חק התורה מ"מ זה שייך על קנין ממון שהיה לו בו מקדם זה נשאר ת"י בעליו הראשונים אבל הקנין איסור הוא בספק ואף דמצד מר"ק נשאר הקנין ממון לבעליו מ"מ אינו נגרר אח"ז הקנין איסור וכמו במפקיר עבדו אף דנפקע הקנין ממון מבעליו מ"מ הקנין איסור נשאר בספק בשל מי תלוי ומי יכול לשחררו מקנין האיסור וע"ז לא שייך למיזל בתר מר"ק וזה הוי כמו דמבוא' ש"ס ב"מ (דף ו') גבי ספק בכור דאף דאזלינן בתר חזקת מר"ק מ"מ אסור בגיזה ועבודה ולא נגרר האיסור בתר מר"ק דהוי קדושה הבא מאליה ואין המר"ק מברר לדבר האיסור מאליו כן נמי לגבי העבד אין המר"ק מברר לקנין האיסור ומעתה אף דלענין קנין ממון מוקמינן להעבד על חמר"ק דכהן מזה לא נוכל לשפוט דגם הקנין איסור נשאר דע"ז ל"ש דין מר"ק והוי כמו כל ספק איסור כן בזה נולד לנו הספק מי יכול להתירו בב"ח ואף דמצד מר"ק נשאר הקנין ממון לבעליו הראשונים והוי קנין כספו מ"מ קנין האיסור י"ל דהוא ביד הישראל ומעכבו מלאכול כיון דאינו מקנה לבעליו רק מצד חק התורה נשאר הממון שלו אבל לא נגרר אחריו קנין האיסור כמו במפקיר עבדו א"כ נשאר הס' על קנין האיסור למי שייך ואסור לאכול בתרומה. וא"כ ממילא א"ש אם שניהם כהנים יאכלו כיון דקנין ממון נשאר לבעליו מצד מר"ק רק על קנין איסור הוי הספק למי הוא וזה אינו יכול להפקיר א"כ באם גם השני הוא כהן אוכל ממנ"פ והוי כעבד של שני שותפין כהנים דקנין ממון נשאר מצד מר"ק לראשון ואם הקנין ממון מאכיל אוכל ורק הספק על קנין האיסור וזה א"י להפקיר ואם הקנין איסור מאכיל אוכל ממנ"פ אם מצד הראשון אם מצד השני ואין מי שיעכב בו מלאכול ועיין משנה למלך (פ"ח) מעבדים דעמד ע"ד ירושלמי גיטין פרק מי שאחזו אף בג"ש כן ה"ז ג"ש מהיום ולאחר ל' ע"ד דרבי ה"ז גט ע"ד דרבנן דהוי ס' תנאי ס' חזרה אינו גט ואמאי הא העבד מוחזק בעצמו וגם ע"ד דרבנן יהיה גט ועיין קצוה"ח (סי' רנ"ח) דכתב כיון דעבד גופו קנוי לבעלים כשורו ואם עדיין עבדו הוא ה"ז חזקתו דרבו והביא דברי מהרי"ט בתשובה וגם בס' שמחת יו"ט עמד בזה בדברי המל"מ והעמיק בזה אם שייך חזקה לגבי עבד ולמ"ש הכל א"ש כיון דהספק הוא על קנין איסור ובזה ל"ש מר"ק כ"כ ואכ"מ בזה

סי' י"א כתב הרמב"ם (פ"י) מתרומות אחד האוכל דבר שדרכו לאכול ואחד השותה דבר שדרכו לשתות ואחד הסך דבר שדרכו לסוך שנאמר ולא יחלל את קדשי בני ישראל לרבות את הסך כו' בשגגה משלם קרן וחומש וא"ח עד שיאכל כזית כו' כך שתייתה בכזית וכתב הר"י קורקוס דנראה דעת רמב"ם דסיכה הוא כשתיה מה"ת ודלא כדעת ר"ת בתוס' נדה (דף ל"ב) דקרא אסמכתא בעלמ' הוא [ובתוס' ישינים יומא (דף ע"ו) כ' דהא דקתני דהסך חייב בחומש הוא רק מדרבנן ועיין תוספת יוהכ"פ שם מה שהקשה מש"ס ב"מ (דף נ"ה) וכבר כתבתי בחלק או"ח (סי' י"ז) קודם דיני שבת ליישב ע"נ] ודעת רמב"ם משמע דהוא מה"ת ולכך הביא הפסוק דלא יחללו שהוא דרש גמור ולא הפסוק ותבא כמים שהוא רק זכר לדבר והא דהש"ס נדה אחר שהביאו מולא יחללו אמרו ואב"א מהכא ותבא כמים היינו לומר דלא נאמר דוקא בתרומה דכתב ולא יחללו משוינן סך לשות' אבל שיהיה סיכה כשתיה לשאר דברים אין לנו לכך למדו מפסוק ותבא כמי' ששוה לשתיה ודין אחד להם לכך בפי"א שכ' התרומה ניתנה לסיכה הביא הכתוב ותבא כמים שהוא כהנאות שתיה עי"ש. ולכאורה מוכח כן מדלא כתב הרמב"ם שיעור סיכה שהוא בכזית ג"כ א"ו דהוא בכלל שתי'