הפלאה שבערכין צג

לפי שיטת להקת הראשונים שכתב המח"א דס"ל דגם בשכירות אמרינן דקנוי להשוכר קנין הגוף כ"ז השכירות הקושיא במקומה עומדת. ועי' היטיב ב"ב דף קכ"ג ע"ב בתוס' ד"ה היתה מוחכרת ובמהר"ם לובלין שם ודו"ק. ועי' מקום שמואל סי' א' שהאריך מאוד והעלה דמדאורייתא שכירות קניא והוי כמכר והא דמסקינן בע"ז דשכירות לא קניא היינו מדרבנן והעמיס זאת בכוונת התוס' בב"מ ובע"ז ע"ש. ודוחק לומר דהא דפרכינן הכא ותיפוק לי' משום ספינה היינו דמדרבנן הוי לי' עשיר דלחומרא שכירות לא קניא כמובן וצ"ע בכ"ז. ובעיקר דברי המח"א דשכירות הוי כמכר לענין דקונה לגוף הדבר ששכר לזמן השכירות צריך ביאור כיון דקיימ"ל כר"ל דאפי' בשדה מקנה קנין פירות לא הוי כקה"ג כ"ש בשכירות ויש ליישב ואין להאריך עוד

אחר זה מצאתי בש"מ בכתובות דף נ"ט ע"ב שכתב שם ושמעינן מינה להאי פירושא. דשכירות ושאלה. וה"ה למשכנתא באתרא דלא מסלקי גופא קני לי' למילתי' ויכול הוא למכור זכותו. וקונין ממנו בכסף בשטר ובחזקה. דהא קרינן בי' ביתו שלו לענין הקדש כו' וכדתנן בהשוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר ומתה דהשואל ישלם להשוכר. אלמא משאיל הוא זכותו. ואפי' ר' יוסי לא פליג אלא משום דכיון דגופו דמשאיל הוא אין הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו. אבל זכותו דשוכר קנין גוף הוא. וסמך לדבר שדה מקנה בשעה שיובל נוהג דאפי' למ"ד קנין פירות לאו כקה"ג דמי. מקדישו ומוכרו עד שתחזור לרשותו. ובעל שדה נמי מקדיש ומוכר כדפרי' ודומיא להא דאמרינן בפ' איזהו נשך האי משכנתא באתרא דלא מסלקי בע"ח גובה ממנה ובכור נוטל בה פי שנים כו' דשמא מוחזקת היא למלוה. וה"ה נמי דבכורו של לוה נוטל פי שנים בגופא כמו שכתבתי בה' בכורות. והא דמסקינן בע"ז דשכירות לא קניא לומר דאע"פ שהיא שכורה ביתו דמשכיר הוא וקרינן בי' לא תביא תועבה אל ביתך. ומיהו שוכר נמי כיון דקני לי' גוף לפירותיו יש לו בקרקע. זהו דרך הישר שבררתי לי בשמועות הללו עכ"ל והן המה דברי הרשב"א הנדפס בקונטרס אחרון לכתובות בחידושיו ע"ש היטב. מבואר להמסתכל היטיב בדקדוק לשונו הזהב. דאע"ג דהגוף נוי להשוכר כ"ז השכירות. מ"מ מוחזקת היא גם להמשכיר וביתו קרינן בי' ובכורו של משכיר נוטל פי שנים. ולפ"ז אזדא לה קושיתינו בשמעתין כאשר דעת לנבון נקל דערכין עם בכור דין אחד יש להם עי' לח"מ ריש פ"ג מה' נחלות ועדיין צ"ע. [ועי' שער משפט סי' ק"ז ס"ק ב' ע"ש היטיב ודו"ק] אמנם כן לכאורה מה שהביא הרשב"א סמך משדה מקנה לשכירות ושאלה. הוא תמוה דשאני שדה מקנה שיש לו רשות גם לשנות צורת הקרקע והוי כדידי' ממש. וכמ"ש הרמב"ם שהבאתי לעיל משא"כ בשכירות ושאלה

ונראה לענ"ד דהרשב"א לשיטתו אזיל בזה בחידושיו לגיטין סוף פ' השולח דכתב שם דהלוקח שדה בזמן שיובל נוהג אינו יכול לקלקלה ולחפור בה והביא ראי' מירושלמי ע"ש. מבואר מזה דגם בשדה מקנה אינו יכול לשנות צורת הקרקע ודלא כהרמב"ם ועי' מל"מ פי"א מה' שמיטה שתמה על הרמב"ם מהאי ירושלמי ולא זכר דברי הרשב"א הנ"ל וזה נכון אמנם עדיין צ"ע דשאני שדה מקנה שיש לו רשות לנוטעה ולזרעה ולהובירה משא"כ בשכירות ושאלה ויש ליישב. וידעתי גם ידעתי שיש להעמיק בהאי פרטא טובא ואנכי לא נגעתי אף בקצהו ובמקום אחר אנופף ידי כאשר יגמור ד' בעדי. כעת ראיתי בשו"ת ושב הכהן סי' מ"ז שהאריך ג"כ בענין זה דשכירות ליומא ממכר הוא יעו"ש

תוס' ד"ה עד שלא נעשה חתנו כו' עי' תומים סי' ל"ג ס"ק ז' ע"ש

תוס' ד"ה ואלא ושמא יש דרשא בשום מקום. עי' תוי"ט שתמה שנעלם מהם סוגיא דלקמן כ"ד ע"א. נפלאתי שלא הביא התוי"ט שכן כתבו להדיא התוס' בעצמם בב"מ קי"ד ע"א תוס' ד"ה במכותו ע"ש. והער"ע נלחץ ליישב קושי' התוס' יו"ט על התוס' ונעלם ממנו דברי התוס' בב"מ. וראה זה מצאתי בילקוט פ' בחוקותי רמז תרע"ה. ששם הגירסא ויסדרו לבע"ח ק"ו מערכין. ומה ערכין שאין מחזירין מסדרין. בע"ח שמחזירין לא כ"ש. אמר קרא אם מך הוא מערכך הוא ולא בע"ח ואידך אמר לך הוא ולא לאשתו ובניו. ואידך עד שיהא במכותו מתחלתו ועד סופו ע"ש. והרואה יראה דהני תרי ואידך חדא לר"י וחדא לרבנן וכמ"ש התוס' שם בב"מ ע"ש ודו"ק. ועי' במשנת דר"ע שם בב"מ ע"ש: