הפלאה שבערכין קיז

ממנה ודעת הסמ"ע שם דדוקא בבע"ח שיש לו שטר בעדים. והט"ז פליג עליו וס"ל דאפי' במלוה ע"פ גובה ע"ש. והקצה"ח הסכים לדעת הט"ז ולא מטעמי' דמדכתב הרשב"א דלא עדיף הפקר מהקדש דמים מוכח דאפי' בהפקר מדעת אינו מפקיע מידי שעבוד ואפי' במלוה ע"פ ע"ש היטב. וכן כתב השעה"מ שם וסיים דאין שום סברא לחלק בין הפקר מדעת לנכסי הגר ע"ש. ולמ"ש והבאתי דברי הרשב"א בתשובה. הנה מבואר דדוקא בשעבד לי' מטלטלין אג"ק אין הקדש דמים מפקיע מידי שעבוד ובזה שפיר גם הפקר מדעת דלא עדיף מהקדש דמים. לא מפקיע מידי שעבוד. אבל בלא כתב לי' מטלטלי אג"ק דבהקדש דמים מפקיע מידי שעבוד. שפיר איכא למימר דגם הפקר מדעת מפקיע מידי שעבוד. ושאני התם בנכסי הגר אחר מיתה דהוי הפקר דממילא. דהבע"ח הוי לי' כיורש דידי'. וקמו להו נכסי ברשותייהו מפני ששעבודן חל עליהן עם גמר מיתה ולא חל עליהן תורת הפקר אף רגע אחת. דכיון דאין זכות אחרים מעכבת עליהן משו"ה עם גמר מיתה יצאו מרשות הגר ונכנסו תיכף לרשות הבע"ח משו"ה גובה אפי' ממטלטלי שלא הקנה אותם אג"ק. משא"כ בהפקר מדעת. דהלוה עודו בחיים חיותו ושעיבודי' דבע"ח אינו מונח רק אקרקפתא דידי' א"כ כיון דהפקיר מדעת וזוכה בה אחר אין מוציאין מידו דלא שייך בזה לומר דהבע"ח הוו לי' כיורש דידי' וקמו להו לנכסי ברשותי' בעת שהפקיר כאשר דעת לנבון נקל. והן הן כוונת הש"ג פ' חזקת דף קפ"ד דפוס זיטאמיר שהביא הקצה"ח שכתב וז"ל ומסופקני אם הדין כך באם שהפקיר כל נכסיו ובאו אחרים לזכות בהם אם דנין כמו הזוכה בנכסי הגר לענין פריעת החובות שזכרנו או דילמא כיון דדרך להשתעבד לבע"ח נכסים דעתיד למיקני' אכתי שעבוד הבע"ח על המפקיר הוא עכ"ל. ורצונו רצוי' דאחר שהביא שם הש"ג מתחילה דברי הרשב"א המובא במ"מ דמבואר מדבריו להדיא דאפי' במטלטלין שלא כתב לי' אג"ק בע"ח גובה בנכסי הגר. אע"ג דבהקדש דמים בלא כתב לי' אג"ק מפקיע מידי שעבוד. לזה נסתפקו בהפקר מדעת במטלטלין שלא הקנה אותם אג"ק אם דנין כמו הזוכה בנכסי הגר ור"ל אם דנין בזה בכל הפרטים כמו הזוכה בנכסי הגר אף לענין מטלטלין שלא כתב לי' אג"ק דיש מקום לחלק בין הפקר מדעת לנכסי הגר וכמ"ש. וסרה תלונת הקצה"ח מעל הש"ג וזה ברור. בינה זאת כי קצרתי. ועי' שער משפט סי' ע"ב ס"ק ל"ה מ"ש בזה וגם ממנו נעלם דברי הרשב"א בתשובה שהבאתי ודו"ק ולא רציתי להאריך עוד והמשכיל יבין

ולהרמב"ם שיטה אחרת בזה. וז"ל בפ"ז מה' ערכין. המקדיש כל נכסיו והיתה עליו כתובת אשה ובע"ח אין האשה יכולה לגבות כתובתה. ולא בע"ח את חובו. שהקדש מפקיע מידי שעבוד שקדם. אבל כשימכור ההקדש הקרקע שלו ותצא השדה לחולין יש לבע"ח ולאשה לגבות מן השדה שהרי השעבוד עומד על הקרקע זו. הא למה זה דומה לשני לקוחות שכתבו לראשון דין ודברים אין לי עמך ומכר לשני. שהוא טורף מהשני עכ"ל. מבואר דהרמב"ם ס"ל דקדושה דמים נמי מפקיע מידי שעבוד. אלא דס"ל דגובה מהפודה מיד הקדש. וההפרש שיש בין שיטת הרמב"ם ובין שיטת ר"ת מבואר. דלר"ת דוקא במטלטלין דקדושת דמים מפקיע מידי שעבוד. אבל במקרקעי ס"ל לר"ת דאינו מפקיע מידי שעבוד כמ"ש לעיל. אבל להרמב"ם אפי' במקרקעי מפקעת מידי שעבוד כמבואר בדבריו להדיא כשימכור ההקדש הקרקע שלו. אלמא דאף בקרקע אינו גובה רק מהפודה וזה ברור ובתפארת ישראל על משניות תמה על המ"מ בפי"ח מה' מלוה שכתב דלא מצא להרמב"ם חבר. הא הר"ת ס"ל ג"כ דקדושת דמים מפקיע מידי שעבוד ע"ש שהניח בקושיא. ולא דק כלל ולא ראה במקור שיטת ר"ת. ויש לעי' היטב בירושלמי פ"ח דכתובות ה"י ע"ש בק"ע ובפ"מ ויש לי לדבר הרבה בזה ואבאר במקום אחר כי אין כאן מקום לקבל אריך. ודע דשיטת הרמב"ם בהלכה זו עמומה מאד. והכ"מ נלחץ ליישב דבריו ועי' יד המלך פי"ח מה' מלוה שהאריך לבאר שיטתו ע"ש ועי' פי' המשנה להרמב"ם בשמעתין ועדיין צ"ע

דף כ"ד גמרא ההוא גברא. עי' שו"ת מנחה בלולה ריש ה' ספר תורה ע"ש ועי' באר יצחק סי' י"ט חיו"ד

תוס' ד"ה אין להקדש כו' עי' בזה בתומים ובנתיבות סי' ק"ט באריכות ע"ש היטב. ומה שהקשה בספר ער"ע דהא איצטרך האי קרא ונתן את הערכך לדרשא דר' נתן בחולין קל"ט ע"א והאריך לתמוה על הרמב"ם שפסק כר' נתן ופסק ג"כ שלא