הפלאה שבערכין קח

מיניה דידיה. א"כ ה"נ לענין השבועה דלא מיקרי ליפרע מנכסי יתומים כיון דעדיין לא זכו בהם דמה הפרש בין מטלטלי דיתמי בין הבא ליפרע מנכסי יתומים ע"ש. אבל ההפרש מבואר דהא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדו כתב רש"י בב"מ דף ס"ז ע"ב ד"ה אין בע"ח וכו' דמטלטלין אפי' דין ערב ליכא דלאו עלייהו סמיך מלוה הואיל ובידו להצניען ע"ש. וא"כ היכא דמטלטלין ביד אחרים בשעה שמת לוה דליכא טעמא דבידו להצניען גבי מן היתומים. אבל לענין שבועה דחשו חז"ל לתקנת היתומים שלא יגיע להם הפסד. והטילו שבועה על הבא לגבות מהם לא לגרע כח היתומים במה שמונחין המטלטלין ביד אחר ולפ"ז גם לענין דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים דחשו חז"ל לטובתם שמא נפרע המלוה. לא מהני מה שהמטלטלין ביד אחר כן יראה לי לעניות דעתי

ומצאתי בפ"י בקונטרס אחרון לכתובות בסי' ר"ב שכתב וליכא למימר דכיון שהם מופקדין ביד אחר לא מיקרי נזקקין דא"כ מאי מקשה בערכין מכמה משניות וברייתות דבני גוביינא נינהו. ואמאי לא מוקי להו בכה"ג שהן ביד אחר. ואמאי נדחק התם לאוקמי בב"ח נכרי ע"ש היטב. ולדידי אין ראי' זו מכרעת דאם נאחוז דמופקדין ביד אחר לא מיקרי נזקקין א"כ ע"כ חשיב כגובה מיני' דידי' א"כ ליכא לאוקמי מתני' דשים היתומים במופקדין ביד אחר. דלפ"ז אמאי נקט יתומים הא כ"ע נמי בעינן ל' יום דבזה ליכא ה"א כלל דלהוי כהקדש כמ"ש התוס' כיון דהוי כגובה מיני' דידי' וכן לשיטת הרמב"ם שהבאתי לעיל דדוקא ביתומים קטנים בעינן ל' יום א"כ אי מיירי במופקדין ביד אחר אמאי בעינן ל' יום ועי' מ"ש לעיל. וכן הא דפרכינן מאין נפרעין מנכסי יתומים אלא מן הזיבורית ליכא לאוקמי במופקדין ביד אחר דשם ע"כ מיירי בקרקעות כמו שפרש"י והרמב"ם שם דאי במטלטלין כל מילי מיטב הוא עי' ב"ק ז' ע"ב ובקרקעות לא שייך מופקדים ביד אחר. דקרקע בחזקת בעלי' עומדת כאשר דעת לנבון נקל. ואף דהפירכא קאי הכא לר"א. ואיהו ס"ל בב"ק ט' ע"א כר"ה שם דלית לי' במטלטלין כל מילי מיטב ע"ש בתוס' ד"ה ר"ה. וא"כ איכא לאוקמי מתני' במטלטלין אמנם הרא"ש שם מסיק דלא פליג ר"ה אר"פ ור"ה ברי' דר"י ע"ש היטב. ובר מכל דין ראיית הפ"י תמוה לענ"ד דהא אנן קיימ"ל כר"ע דפליג אר"ט ולית לי' כלל דבמופקדים ביד אחר לא מיקרי מטלטלי דיתמי כמבואר בירושלמי הובא ברא"ש שם וא"כ פשוט דלא ניחא לי' לאוקמי כר"ט דלא כהלכתא וזה ברור. אפס. דבעיקר ראי' התוס'. יש להבין אמאי הביאו מהא דאמר ר"י לכתובת אשה משום חינא. דמזה לא מוכח אלא דנזקקין משום חינא. ואמאי לא הביאו ראיה מהא דריב"ח שם דקיימ"ל כוותי' דס"ל דנותנין לבע"ח. ומוכח מזה דגם לבע"ח נזקקין היינו היכא דליכא למיחש משום צררי וכמ"ש לעיל] ולכאורה הי' נראה דמריב"ח ליכא להביא ראי'. דאיכא לאוקמי מתני' דכתובות ביתומים גדולים. אבל לר"י ע"כ מתני' איירי ביתומים קטנים. ע"פ מ"ש הרמב"ן הובא בסמ"ע ריש סי' ק"ז דבמטלטלי דיתמי דקיימ"ל דמצוה לפרוע. אם רצו ב"ד לכופן הרשות בידם. וזה נובע מירושלמי ע"ש ועי' ב"ב ח' ע"ב תוס' ד"ה אכפי'. והנה סתם ירושלמי הוא ר"י וא"כ לדידי' דס"ל דרשות ביד ב"ד לכופן ע"כ מתני' איירי בקטנים כמ"ש המרדכי הובא דבריו בפ"י במתני' שם בכתובות ע"ש היטב

אמנם הפ"י הקשה שם על המרדכי דע"כ משנתינו איירי בגדולים דהא אין נזקקין ליתומים קטנים וח"כ היאך קאמר ר"ט ינתן לכושל שבהם ואיכא למ"ד לבע"ח דמיקרי כושל ע"ש שהניח בצ"ע. ובאמת היא קושי' גדולה. וגם לר"י תיקשה דמשמע דלולי טעמא דחינא הי' מודה לריב"ח דינתן לבע"ח והא אין נזקקין ליתומים קטנים ונוראות נפלאתי על התוס' הכא בשמעתין מאי מייתי ראי' מהך מתני' דנזקקין הא מתני' ע"כ מיירי בגדולים וליכא למימר דמתני' איירי בחייב מודה או מת בשמתי' או תוך זמני' א"כ איך קאמר עלה ר"ע שכולן צריכין שבועה ובכה"ג אין כאן שבועה כלל. ומצאתי בעזרת ה' בעיטור אות כ' ריש ה' כתובה שכתב גרסינן בפ' הכותב מי שמת והי' עליו כתובת אשה ובע"ח כו' והא מתני' לא משכחת לה אלא ביתומים גדולים ובשחייב מודה דהא קיימ"ל אין נזקקין לנכסי יתומים אלא לשטר שיש בו רבית או לכתובה עכ"ל. הן אמת דמ"ש העיטור. ובשחייב מודה. לא ידעתי לכוון ואין לו ביאור כלל אם לא שנאמר דט"ס הוא וצ"ל ולא בקטנים ובשחייב מודה והיינו כמ"ש דבכה"ג ליתא לשבועה כלל ואיך קאמר ר"ע שכולן צריכין שבועה ודו"ק]: