דרוש וחידוש ב ה

קשה לטעמא דאביי א"כ בב' אוחזי' בכלי שעושים בו אוכל נפש בזה שפיר נימא מגו דחשוד, דאם אתה חושדו שתקף בשל חבירו על מלוה עבר על לאו דלא יחבול רחיים, דאף אם חבלו בשוק עובר, לאידך תירוצא דהתוס' לקמן (דף קטו ע"א) ד"ה אלמנה כו', א"ו דאביי אומר כן לשיטתי' דס"ל דע"א מהני, ולדידי' בחבל כלי אוכל נפש אף שעבר על לאו מ"מ מה דעביד עביד, ומה שמחזיקו עתה בידו אינו עובר בלא כלום, ואף דבשעה שחבל עבר, מ"מ י"ל דעיקר מגו דחשיד היינו על שעת כפירה גופ' דאם אתה חושדו ע"י כפירה זו לגזלן מה הרווחנו בשבועה, אבל מה שאנו חושדי' אותו על העבר ל"ש מגו דחשיד דשמא אז הי' רשע ועכשיו חזר למוטב, וא"כ אביי לשיטתי', אבל לדידן דקיי"ל דא"ע לא מהני, ולדידן בחבל כלי א"נ לא מקני וצריך להחזירו כמ"ש המהרש"א לקמן (דף קיג ע"א) בתוס' ד"ה ואת המחרישה, א"כ בכל רגע שמחזיקו בידו עובר על הלאו, ושפיר שייך מגו דחשיד, אע"כ דלא קיי"ל כאביי, והראשונים שפסקו כאביי. י"ל לשיטתייהו דס"ל דגם לרבא בחבל כלי א"נ א"ע מהני דכמו דעבר על לא תבוא אל ביתו א"ע מהני הקרא דהשב תשיבם הנ"ל בחבל, א"כ דהשב תשיבם קאי על לאו דמשכון וא"כ גם לדידן ניחא. אולם באמת במה שכתבנו דלתוס' צ"ל דאביי לשיטתי' וע"פ היסוד דל"א מגו דחשיד אלא על החשד דשעת כפירה, זה היסוד אינו מספיק רק לשיטת רש"י (בדף ו') דפירכת הש"ס גבי ג' שבועות היינו על שבועה דאינו ברשותו, אבל מה שכ' תוס' בדיבור זה דהא לקמן מייתי מדר"נ כו' וא' מהם שלא שלחתי בו יד כו' הרי דס"ל דפירכת הש"ס על שבועה שלא שלחתי בו יד, הרי אף די"ל דשמא אז שלח ידו ועתה חוזר למוטב, אעפ"כ אמרי' מגו דחשיד, א"כ גם לאביי יקשה בב' אוחזי' בכלי שעושין בו א"נ נימא מגו דחשיד, ובהכרח לומר דלא מקרי חבלה אלא בתפסי לגמרי. אבל באוחזי' במקצתו וגם הבעלי' אוחזי' בו לא מקרי חבלה וא"כ אין ראי' לפסוק דלא כאביי, גם י"ל להפוסקים דבערב וכדומה כי היכי דלית בהו לאו דלא תבוא ה"נ לית בהו לאו דלא יחבול רחיים ורכב, א"כ י"ל דשמא תפסו בספק מלוה ישינה מצד ערבות. בא"ד וכן בנסכא דר"א משמע כו'. לכאורה נראה דאין זה ראי' כ"כ די"ל כיון דבאמת במלוה וכדומה לא שייך שבועה וא"כ גלי התורה לנו דהיכא דאיכא עד צריך זה לשלם או לישבע שיהא לפנינו חזקה דלא ישבע לשקר ובנסכא וכדומה איכא ג"כ חיוב שבוע' לשווי' להעד כמאן דלית', רק כיון דחשיד אממונא כו' וחמיר' ממון כמו שבועה, א"כ בכפירה לחוד איכא ג"כ חזקה שלא יגזול זה ונאמן בזה נגד העד, עכ"פ בעי' שיהי' נגד העד לשווי' כמאן דלית' חזקה טובה שלא ישבע לשקר, או שלא יגזול דהוא כמו שבועה, וכאן שהוא מודה להעד בחוטף ולא הכחישו וליכא כלום נגד העד, נעשה העד כשנים, ושפיר שייך מחו"ש ואי"ל משלם, גם לפמ"ש הרא"ש פ' הכותב בסוגי' דאי פיקח (סי' כה) בשם תשו' הרי"ף דשבועת המשנה הוי כמו דאורייתא ולא הוי תקנת', ואמרי' בי' משואי"ל משלם ע"ש, א"כ ליתא לראיית תוס' דהא ע"א מחייב שבועה דאורייתא ופטור רק בנסכא מטעם חשוד אממונא וכנ"ל, וכיון דבזמן המשנה ראו חכמים דחשוד אממונא ל"ח אשבועה דהא מה"ט תקנו כל הנשבעי' ונוטלי' ממילא הוי שבועת המשנה להכחיש העד ובשבועת המשנה אמרינן משואי"ל משלם, וק"ל. תד"ה מה לפיו כו' וזאת הסוגיא סוברת כו'. וטעמא דמלת' דהסוגי' דחק עצמו בל"ק ומוקי לה כר"מ ולא מוקי לה ברווחא כרבנן, ובאמת טעמייהו דרבנן מטעם אדם מתרץ דיבורו, היינו דא"כ הי' קשה מה לפיו שכן מחייב אשם ולא היה אפשר לומר דגם באשם אמרינן דעדי' מחייבי' אותו דהי' קשה ממתני' דשבועות כמו שהקשה תוס' ד"ה אשם היינו קרבן כו' והיה מתני' דלא כמאן דהא עכשיו קיימי' דגם לרבנן עדי' מחייבי' קרבן היכא דל"ש מתרץ דיבורו, אע"כ דאשם לא מחייבי' מקרא דהתודה כמ"ש תוס', וא"כ נשאר הפירכא מה לפיו שכן מחייב אשם, לזה מוקי לדר"ח דסבר כר"מ, ורבנן פליגי וסוברי' דאדם נאמן על עצמו, ושפיר י"ל דאשם וקרבן כהדדי נינהו, ומתני' דשבועות כרבנן דר"מ

דף ד' תד"ה ותנא תונא אאידך דר"ח, וקשה וכו'. ולענ"ד יש ליישב קושיי' תוס', והיינו למה דאמרי' לקמן (דף ז') דזה נוטל עד שידו מגעת כו' מתני' דקתני דפלגי כו' דתפסי בכרכשת' ע"ש, והנה זה מובן בפשיטות דהש"ס רוצה למצוא לומר דפליגי ממש כהדדי והיינו דתפסי בכרכשת', אבל פשיטא דאינו מוכרח לומר במתני' דמיירי בכה"ג דאפשר דבאמת הא דקתני יחלוקו היינו אשאר', ובפרט למ"ש הרמב"ם דתפיסי בכרכשת' היינו דבידם פחות מג' אצבעות ע"ג אצבעות, וכן הוא בש"ע (סי' קלח) וע' בש"כ שם דכיון דאינו דבר חשוב אין ראוי לומר זה נוטל וקתני סתם יחלוקו, אבל באמת אף בכה"ג יחלוקו, וכיון שכן י"ל דמתני' מיירי בכה"ג דתפיסי בפחות מג"א על ג"א, וא"כ קשה מה פריך הש"ס כי היכי דאנן סהדי להאי כו' דלמא ר"ח דסבר דמתני' שבוע' דאורייתא קתני מוקי לה בטלית דתפיסי בקצת טלית ומה דתפיס האי דידי' היינו בדקדוק מדתפיס ממש, וזה משוי ליה להעדאת עדי' דהוי מודה במקצת, ומ"מ צריך לישבע על מה שאינו תפוס בידו דליכא אנן סהדי, וצ"ל כמו שהשיב אחי הב' המופלג השנון כ"ה בונם שיחי' דפשט לי' להש"ס דבמה דתפיס עדיף מאנן סהדי והוי כמו הודאה ממש כמ"ש תוס', וע"כ הוכחת ר"ח דמתני' מיירי אף בשלא אוחזי' בשפת הבגד והוי אנן סהדי אף שאינו תפוס בידו ושפיר פריך כי היכי דאנן סהדי וכנ"ל. ומעתה י"ל דשפיר קאמר ותנא תונא אאידך דר"ח והיינו די"ל דס"ל דמתני' איכא שבועה דאורייתא או כעין דאורייתא ומיירי בתפיסי בקצת הבגד והוי מודה במקצת דהוי הודאה ממש במה דתפיס באמת בידו, וממילא ל"ש לומר כי היכי דזה מודה לזה כו' דהא צריך לישבע אשאר דאינו תפוס, משא"כ בדר"ח קמיית' א"א לומר כן דא"כ לא מנכר העדאת עדי' וכנ"ל, וק"ל

ע"ב גמרא הא שתים פטור וכו', וש"מ הילך פטור, ע' בנ"י שהקשה להרמב"ם דאם מודה בדבר שא"י לכפור דלא הוי הודאה, ולפי דבריו כו', וק"ל למ"ש תוס' לעיל ד"ה ובכלי בעי דלודי כו' דבלאו אשתמוטי הי' נאמן מטעם מגו דכ"ה כיון דעדיין מעיז הוא, וע' במהרש"א שם דבלא מגו אין לפטור מחמת החזקה דא"א מעיז, דלשיטת התוס' דכ"ה פטור אף במקום שיכול להעיז ומגזה"כ ולא מצינו דפטור מ' החזקה, אבל ז"א מוחלט דמלשון תוס' בגיטין (נ"א ד"ה ובכולי) משמע דמפרשי' באמת בלא אשתמוטי היה מודה במקצת פטור מחזקה דא"א מעיז, וביותר מבואר כן בנ"י והמפרשי' בהא דאמרי' לעיל אבל העדאת עדי' דל"ל הכי, היינו דסד"א לפטרו משום חזקה דא"א מעיז, בזה קמ"ל דבחזקת מעיז היה ע"ש, מבואר דאם לא היה בחזקת מעיז הי' פטור מטעם חזקה דאא"מ אף שחולקים על רש"י וס"ל דכ"ה פטור מגזה"כ, מ"מ ס"ל דמודה במקצת פטור היכא דשייך אא"מ, וע' בתוס' (ב"ק ד' ק"ז) שהקשו לרש"י דכ"ה פטור מ' אא"מ מסוגיא דהכא דאמרי' הא שתים פטור משום הילך, וע' במהרש"א שם שכ' לא ידענו מה קושי' דהא סוגי' במלוה ושייך ג"כ אא"מ, ע"ש. ונוראות נפלאתי על מאור עינינו מהרש"א ז"ל הלא קושית תוספות מבואר היטב בגיטין (שם ד"ה מפני) דלר' יעקב נאמן בג' במגו דאמר שתים ולא הוי מגו דהעזה כמו בכל מודה במקצת, וע"כ משום דמסייע לי' שטרא יכול להעיז, וא"כ שפיר קשה לרש"י כיון דיכול להעיז, גם בב' לחייב אף דהוי הילך והוי כ"ה, הא יכול להעיז, ומעתה נ"ל דבודאי גם הרמב"ם מודה אף היכא דא"י לכפור הוי הודאה במקצת, רק דפטור מ' אא"מ דהוי העזה כמו בכ"ה כיון שלא הודה לו רק מה שצריך להודות וכשיטת רש"י, וא"כ שפיר קאמר הש"ס דמוכח דהילך פטור דל"ל הטעם מטעם דא"י לכפור דהא מודה במקצת הוי הודאה וחזקה דאא"מ ג"כ ל"ש הכא דהא מסייע לי' שטרא וכקושי' תוס' על רש"י, אע"כ דמטעם הילך הוא והוי כ"ה ופטור הוא מגזה"כ, וק"ל

גמרא וש"מ הילך פטור, ע' בשיטה מקובצת הא פשיטא דידע גם המקשן די"ל דא"נ על כפירת ש"ק, רק דקשה ליה לרע"ק דדריש ריבוי ומיעוט ולא נתמעט קרקעות משבועה וכקושי' תוס', ולזה משני דמסייע ליה שטרא, ושנוי' בתרא מטעם א"נ על כש"ק הוא לרשב"א ולא לרע"ק, ועדיין צריך ביאור כיון דלרע"ק צריך לשינוי' קמא דמסייע ליה שטרא והוא מספיק גם לרשב"א, מה בעי הש"ס באידך טעמא דאינו מספיק רק לרשב"א, וזה נרא' דשינויא קמא ל"ש רק לרע"ק אבל לרשב"א ל"ש, רק דהוי קשה קושי' תוס' דא"כ לפטורי בג' במגו דאמר שתים, ומה שמתרצים דיהי' נראה בעיני העולם שאינו מודה רק מה שצריך להודות, עדיין קשה הא בידו לומר מה שאתה תובע סלעי' היינו חמשה שהי' כן ליתא רק דסלעי'