דרוש וחידוש ב לח

יותר לישנא דמתני' עד מתי מותר להחזיר דלא מיירי לענין הדין דיכול לחזור. אלא לענין אם מותר ואין עליו איסור מי שפרע, ובלא"ה לא קשה דלמא איירי מתני' שהמוכר הקנה ללוקח חפצו בק"ס ומקחו בידו די"ל דסתמא מיירי בקנין מעות דהוא סתם קנין. אבל הנ"ל קשה דלמא מיירי בנותן מעות ולא משך ולענין מי שפרע והי' נ"ל מזה לדון דינא דאם הלוקח משך החפץ ולא נתן מעות אף בשהה כדי שיראה יכול לחזור דליכא ראיה מדלא הראה לתגר דכיון דעדיין מוחזק במעותיו לא רמיא עליו להראות לתגר. וכמ"ש כעין זה המ"ל (פט"ו ה"ב) לענין מום במקח. ולענ"ד מבואר כן בדברי תוס' כתובות (דף כח) ד"ה הנהו קלא וכו' בשם רבינו אלי' ע"ש. וה"נ י"ל לענין דכל דמוחזק במעותיו ליכא ראיה דמחל מדלא הראה ובש"כ (סי' רכ"ז סק"ד) הביא בשם הגהת אשרי דמסתפק בלא נתן מעות אם נאמן דלא מחל במגו דהחזיר ע"ש, ולפי סברתו בלא"ה הדין דכיון דמוחזק במעותיו לא רמי' עליו להראות לתגר וליכא ראיה דמחל [ומ"מ מודינא דאם בשעה שלקח לא נתן המעות ושהה עד כדי שיראה ואח"כ נתן המעות ובא אח"כ לחזור אף דמשעה שנתן המעות ואילך לא שהה שיעור כדי שיראה מ"מ אמרי' מדהיה לו זמן להראות לתגר ונותן מעות ולא הראה מתחלה לתגר ע"כ דמחל]. וא"כ ניחא דליכא לאוקמי מתני' בנתן מעות ולא משך דבכה"ג המוכר מוחזק יכול לחזור אף אחר ששהה כדי שיראה: ואולם מ"מ נראה לענ"ד דאין ראיה מזה די"ל דבמוכר מוחזק כיון דעדיין ליכא קנין גמור רק לענין מי שפרע בזה ליכא ראיה דמחל מדשהה כדי שיראה די"ל דסמך עצמו על מה שבידו לחזור ע"י קבלת מי שפרע. אבל בלוקח מוחזק שמשך ולא נתן מעות כיון דאין בכחו לחזור ואין לו על מה לסמוך מוכח דמחל, ובזה אפשר להסביר ספיקא דהגהת אשרי דאם נאמן דלא מחל במגו דפרעתי דלכאורה בפשיטא דמלתא הוי כמו אנן סהדי דהרי אלולי המגו היו מוציאין מהלוקח בטענה דמחל, אף דהוא טען דלא מחל והוי מוחזק טוען ברי והמוציא שמא, ואולי י"ל דמסתפק דלמא הוי כמו חזקה דמוציאין בשמא וברי לדעת הש"כ (סי' ע"ח) לענין א"א פורע ת"ז, ומ"מ מגו מהני מספק איבעיא דמגו במקום חזקה, אבל באמת דברי הש"כ אינם מוכרחים כמו שכתבתי במקום אחר, ולפי הנ"ל ניחא די"ל דאופן הספק כיון דמכח קושיית' הנ"ל מוכח הדין דבנותן מעות ולא משך אף דחפצו ביד המוכר ויכול להראות לתגר מ"מ יכול לחזור אף בלא מ"ש דסמך ע"ז דיכול לחזור ולא רמי' עליו להראות לתגר, וה"נ י"ל בלוקח מוחזק במשך ולא נתן כיון דיכול לטעון פרעתי לא רמי' עליו כ"כ למידק להראות לתגר כיון דא"י לתבוע ממנו דבר דיטעון פרעתי, כעין מ"ש הרשב"ם בב"ב גבי החזרתי במגו דנאנסו דל"ש שטרך בידי מאי בעי די"ל דסמך ע"ז דיטעון נאנסו או דנימא מ"מ הוי אנן סהדי דהיה לו להראות לתגר ולא לסמוך ע"ז דיטעון בשקר פרעתי ושאני מוכר מוחזק בנתן מעות ולא משך כיון דעדיין אין המקח נגמר בשלימות ובידו לחזור ע"י מי שפרע אינו מחויב להראות לתגר, כנלענ"ד נכון בעזה"י

דף נ ע"ב תד"ה אמר רבא וכו', ות"כ מייתי משום דקתני בברייתא וזה וזה. תמהני דלא כתבו בפשיטות דהא ודאי אף לשיטת ר"ת מ"מ מוכח דהא דא"ר פחות משתות נקנה מקח היינו לאלתר דאם איתא עד כדי שיראה א"כ עיקר החילוק בין שתות לפחות משתות לענין חזרת מי שנתאנה ואיך א"ר פחות משתות נקנה מקח שתות קנה ומחזיר אונאה. הא לענין דקנה ומחזיר אונאה ליכא חילוק. ואף דקנה ומחזיר אונאה. היינו אם ירצה אבל אם ירצה יכול לחזור ממקחו הא מ"מ במה דנקט רבא דאם רוצה מחזיק במקח ותובע אונאתו בזה אין חילוק בין פחות משתות לשתות. ועיקר החילוק דאם רצה יכול לחזור חסר מן הספר. אע"כ ברור דפחות משתות נקנה היינו לאלתר. וא"כ י"ל דע"ז מביא ת"כ דמדר"נ בודאי מוכח דפחות משתות נקנה היינו לאלתר דלדידיה דשתות קנה לגמרי. זהו עיקר החילוק. ובזה לא מצינו דחולק ר"י דהא לא פליג רק בשתות דידו על העליונה. אבל לענין פחות משתות דלא פליג קיי"ל כר"נ דלאלתר קנה. והוא פשוט מאד. וצ"ע

דף נא ע"ב תד"ה הכא מי ידע דמחיל. התם נמי לא ידע. במהרש"א בכתובות הקשה דא"כ לרבא אליבא דר"י האיך קתני במתני' דהתם דר"י ס"ל אם מתה אינו יורשה אמאי מהני תנאי הא לא ידע דמחיל, ותי' הא דלא מהני תנאי בלא ידע הוא במתנה נגד דין דאורייתא. ור"י ס"ל ירושת הבעל דרבנן ומהני אף בלא ידע. ואף דר"י ס"ל גבי כתובות דעשו חיזוק יותר משל תורה. צ"ל דדוקא כתובה דשכיח יותר מירושה דלכל יש כתובה ע"ש. ולכאורה עדיין יקשה דא"כ איך מסקינן בכתובות שם דס"ל דהלכה כרשב"ג ולא מטעמיה דאלו רשב"ג סבר דבדרבנן תנאי קיים. ואי הוי ס"ל דאף בדרבנן בטל דעשו חיזוק כשל תורה. בזה יקשה הא ר"י במתני' ע"כ ס"ל דירושת הבעל דרבנן דאלו דאורייתא תנאי בטל כיון דלא ידע דמחיל. הרי דמוכח מדר"י דס"ל דירושה מקרי לא שכיח. ולא עשו חיזוק אף כשל תורה. דהא בירושה אלו עשה חיזוק כש"ת היה תנאי בטל משום דלא ידע, וכיון דמוכח הסברא מן ר"י דבירושה לא עשו חיזוק. א"כ איך פליג רב מסברא בזה על ר"י היכא דלא מצינו דפליגי תנאי בזה. אמנם י"ל בפשוטו דסוגיא דהתם קאי לאביי דאמר רב כר"מ. ולפי סוגיא דהכא באמת מפרשים כפשוטו הלכתא כרשב"ג ולא מטעמיה. דרשב"ג ס"ל דמתנה עמשכב"ת תנאו בטל. ורב ס"ל בעלמא תנאו קיים רק בירושה בטל משום דלא ידע ובצירוף דהוי מתנה עמשכב"ת. ור"י במתני' ס"ל דירושת הבעל דרבנן ומהני תנאי אף דל"י ול"א כלל דעשו חיזוק בירושה

ובעיקר דברי המהרש"א דנדחק לחלק בין כתובה לירושה הדברים תמוהים דהרי המהרש"א שם תוך כדי דבור הקשה דמאי פריך הש"ס גבי כתובה דלמא טעם דידיה משום דכתובה דל"י דמחיל. ותי' דסוגיא אזלא אליבא דאביי דרב כר"מ ע"ש. ולא הביא דברי תוס' דשמעתין דהקשו ותירצו כן. וא"כ ממילא ליתא לקושי' מהרש"א דרב ס"ל אליבא דר"י דל"י דמחיל ובירושה קיים תנאו משום דירושת הבעל דרבנן ולא עשו חיזוק ובכתובה ג"כ לא עשו חיזוק אלא דס"ל כתובה דאורייתא ותנאי בטל כיון דל"י דמחיל. ואולם לתי' אחרון בתוס' דשמעתין דכתיבה מקרי ידע דמחיל כיון דקלה בעיניו להוציאה בזה מוכרחין לחילוק המהרש"א דכתובה שכיח יותר מירושה. ובעיקר קושי' תוס' ומהרש"א גבי כתובה לולי שאיני כדאי היה נ"ל דכתובה מקרי ידע דמחיל דהא הכתובה בעצמותה ממון ויכול למוכרה בטובת הנאה ובמה שמוחלת לו משווית לשטר כתובה לחספא. משא"כ ירושה דא"י למכור דהוי דשלב"ל

תד"ה אבל הכא. דאימר יפרע. תמוה לי דהא לכאורה קשה איך אמרי' שמואל אמר אנא דאמרי אפי' כר"מ דהכא מי יימר דעקר. א"כ אמאי סבר ר"מ בכתובות (דף נז) דכתובה תנאי בטל הא לא הוי ודאי עקר דשמא תמות היא קודם. אע"כ צ"ל דדוקא אונאה דהיא מלתא דלשעבר דאם באמת בחפץ זו אינה אונאה אין שייכות צד עקירה כלל. משא"כ בכתובה דהוי ספיקא דלמא ימות הוא מקודם. ואף אם יזדמן שתמות היא קודם מ"מ כיון דבשעת התנאי היה ג"כ המציאות בהיפוך דשמא ימות הוא קודם ומקרי ודאי עקר במה דעוקרת זכותה דאם ימות קודם שלא תהא לה כתובה. ומכיון שכן גבי שביעית מקרי ג"כ ודאי עקר כיון דספק פרעון הוא ספק דלהבא ואין הפרש בין כתובה לשביעית. ולענ"ד נראה דתוס' אזלי כתירוצם האחרון הנ"ל דכתובה מקרי ידע דמחיל כיון דקלה בעיניו להוציאה כנ"ל ה"נ דמקרי ודאי עקר דעוקרת זכותה דיכול להוציאה מיד בלא כתובה. וא"כ אין הכרח לחלק בין ספיקא דלשעבר וספיקא דלהבא. ושפיר י"ל דשביעית (לא) מקרי ודאי עקר, ולתירוצם הא' הנ"ל דס"ל דכתובה מקרי ל"י באמת מוכח מכתובה דספק דלהבא מקרי ודאי עקר, ובאמת גם שביעית מקרי ודאי עקר, וסוגיא דמכות דפריך אונאה משביעית קאי אליבא דאביי דאמר שמואל כר"י וכמו דס"ל בהך תירוצא דסוגיא דאע"פ קאי לאביי. ה"נ סוגי' דמכות קאי לאביי. אלא דתוס' דהכא אזלי בתירוצם האחרון דדחיקא להון דסתמא דסוגיא אזלא רק לס"ד. מ"מ להך תירוצא יפה תי' דשביעית מקרי לא ודאי עקר. ושאני כתובה דכיון דקלה בעיניו להוציאה מקרי ודאי עקר. גמרא חפץ זה שאני מוכר לך במאתים יודע אני שאינו שוה אלא ק'. מסתפקנא באם החפץ היה שוה רק צ"ט אם נימא דהוה כמוכר לו שוה צ"ט בק'. דאידך מאה הוי רק כמתנה בעלמא בלא מקח דלגבי שומת המקח דאמר לו ששוה רק ק' הוי רק טעות מן צ"ט למנה והוי מחילה. או נימא דהוא ידע ומחיל ומתרצה שיהא האונאה בק'. אבל במותר לא נתרצה והוי כמאנהו שוה צ"ט בר' ולזה לא נתרצה. וצ"ע

דף נג תד"ה דלמא אתי. אבל הכא טעה. לכאורה דבריהם