דרוש וחידוש ב יג

נלענ"ד בפשיטות לפ"מ שכתבתי לעיל דהא דפרכי' אמתני' ולא מוקמי בר"נ ובא"ב סי' תולין בעובדי כוכבים ומזלות וביש בו סי' אין תולין כיון דאפשר להתברר ואתיא כרבנן דרשב"א, ולל"ק דמוקי בטמון תירצו בדחיקא דסתם מתני' דהכא לא פליג אסתם מתני' דמכשירי', וא"כ י"ל דר"י תי' הברייתא דאלים יותר לאקשויי דבמתני' איכא לדחוקי דסתם מתני' דהכא כרבנן דרשב"א, אבל בברייתא דקתני מפני שהבעלים מתייאשים מהם ולא קתני הטעם דתולין בעובדי כוכבים ומזלות או משום דמיירי ברוב ישראל ורק כיון דיתבי עובדי כוכבים ומזלות לשמור מייאשו דסבר דהם ימצאו, כמ"ש הראשונים, או דמיירי דראה מישראל נפל כמ"ש בשיטה מקובצת בשם גליון תוס' כנ"ל, א"כ שפיר קשה הא הוי ישל"מ

ובדרך פלפול אמרתי דר"י דהקשה מברייתא היינו בצירוף מתני' וברייתא, והיינו דלכאורה לפי אוקימתא בתראי דלקמן דמתני' דמכשירי' אף כרבנן דלא קתני הרי אלי שלו א"ח להכריז קתני ויניח, ממילא לא מצינו לרשב"א דתלינן בר"נ, די"ל דבזה ס"ל לרשב"א ג"כ כרבנן דאין מהראוי לתלות בעובדי כוכבים ומזלות כיון דאפשר לברר, אלא דס"ל כיון דהבעלי' סוברים שהעובד כוכבים ומזלות ימצא מתייאשו הבעלים מהם, ולפ"ז מאי פריך הכא מברייתא הא ל"י דנפל מיני', הא י"ל דברייתא מיירי בר"נ ממש (וכמ"ש לגליון התוס' הנ"ל) וגם לא ראה דנפל מישראל, והא דתולה מטעם מפני שהבעלי' מתייאשו, ולא נקט הטעם דתולה בעובדי כוכבים ומזלות אף דאתיא כרשב"א, מ"מ גם לרשב"א אינו תולה בעובדי כוכבים ומזלות כנ"ל, ולזה קאמר מפני שהבעלים מתייאשו היינו דאם ידעו דנפל מתייאשו דסוברים שהמוצא יהיה עובד כוכבים ומזלות, וכיון שכן אף בספק אם ידע מותר להחזיק לעצמו מכח ס"ס, ס' דהוי מר"נ, ואת"ל מישראל דלמא ידע ומתייאש, אף דקיימי' השתא דאין לתלות ברוב עובדי כוכבים ומזלות ולהחזיק לעצמו, היינו כיון דהמיעוט אפשר להתברר, אבל בס"ס דהכא אף דס' א' אפשר להתברר, אבל מ"מ גם אחרי הבירור ישאר הספק השני אם ידעו ונתייאשו, ובכה"ג לא מקרי אפשר לברורי אא"כ דב' ספיקות יבוררו כמ"ש הש"כ (ס"ס ק"ו). ולוה נאמר דקאמר דהקושיא ממנ"פ דלאוקימתא בתרא דגם לרבנן דרשב"א יניח וליכא חיוב הכרזה, א"כ מתני' דקתני חייב להכריז ע"כ ברוב ישראל, א"כ יקשה ארישא אלו מציאות שלו הא ל"י דנפל (והוא ודאי דוחק לאוקמי) ואם נימא כאוקימת' קמייתא מתני' דמכשירי' כרשב"א ובטמון, א"כ קיימי' דלרבנן חייב להכריז, וליכא קושיא ממתני' די"ל דמיירי בר"נ ואתי' כרבנן דרשב"א ממילא הקושי' שפיר מברייתא כיון דלהך אוקימתא מוכח דלרשב"א תולין בעובדי כוכבים ומזלות א"כ מדנקט הברייתא טעמא דהבעלים מתייאשי', או דמיירי ברוב ישראל ורק יתבי ביה שומרי עובדי כוכבים ומזלות, או דראה זה דמישראל נפל וליכא ס"ס, וק"ל. והנה לפמ"ש הסמ"ע (סי' ר"ס) ובש"כ שם (סכ"ו) בדעת הרמב"ם דהא דקיי"ל דישל"מ לא הוי יאוש היינו לענין אם נתבררו הבעלים צריך להחזיר להם, אבל כ"ז שלא נתברר של מי הוא יכול לעשות בו מה שירצו ע"ש, א"כ רווחא שמעתא דהקשה ממתני' ע"כ הי' רק מדקתני סתמא ה"א שלו דמשמע אפי' נתברר אח"כ של מי הוא, אבל מ"מ אינו אלים כ"כ הקושי', די"ל דמיירי בעוד שלא נתברר הבעלי', אבל מהברייתא אלים הקושיא יותר כיון דמיירי ביש בו סי' ועומד להתברר ע"י הסי' של מי הוא שפיר יקשה אמאי הוא שלו ויש לי לתרץ הסוגי' בדרך אחר, דהא ע"כ עיקר הפירכא והא דל"י דנפל מיניה היינו דמכח ס' אוקי אחזקת מר"ק, וא"כ י"ל דעל מתני' דאף דצריכי' לטעמא דאדם עשוי למשמש מ"מ אין הכרח לדין דאדם עשוי למשמש עושהו לודאי דידע דנפל, אלא דמגרע חזקת מר"ק כיון דרגלים לדבר דידע ונתייאשו אתרע חזקת מר"ק והוי כמו ספק השקול וזוכה מספק, אבל ברייתא דמיירי ע"כ ביש בו סי' ויתברר הבעלים, ואם יבואו הבעלים, יאמרו טענת ברי דל"י דנפל דזה אף אם אתרע חזקת מר"ק יהי' כמו ספק השקול, מ"מ י"ל דבזה ברי ושמא ברי עדיף, דדוקא במוחזק גמור אמרי' אוקי ממונא בחזקת מר"ק, אבל במוחזק רק בחזקה דהשתא ולא הי' מעולם בעל הממון זה, י"ל דבזה ברי ושמא ברי עדיף, וע' בשיטה מקובצת בסוגיא דמחליף פרה בחמור דכ' בשם הראב"ד דבעומדת באגם מהני ברי ושמא להוציא מחזקת מר"ק, ע"ש, (דלא כהרמב"ן ב"ב דף לד) א"כ י"ל דמהני ברי ושמא להוציא מחזקה דהשתא וא"כ אמאי שלו, הא אולי יטענו הבעלים ברי, ומוכרחי' לומר דאדם עשוי למשמש עושהו כודאי, וא"כ מש"ה אמר ר"י אברייתא בכדי להוכיח דאדם עשוי למשמש הוי כודאי, אבל במתני' דליכא סי' ואינו עשוי לברר הבעלים ולעולם הוא טוען ברי לפנינו מספיק לומר דאדם עשוי למשמש מגרע לחזקת מר"ק, (המהרש"א הקשה דמאי פרכי' הא ל"י, דלמא אביי ס"ל כרבה ומוקי למתני' בדרך הנוח, ותי' דקשי' לפי הלכתא דקיי"ל כרבא לענין סי' מקום, והכא קיי"ל כאביי דישל"מ לא הוי יאוש, לא ידעתי מה יענה המהרש"א בפירכת הש"ס מברייתא דמוצא מעות בבתי כנסיות דלמא מיירי בהניח, ובפרט לפי הגירס' דלקמן אלא לעולם בצבורין וצ"ע)

בסוגי' קשה לי בההיא דלקט הא גם לעניים קטנים יש חלק בהן, וחלקן מי התיר ליטול לעשירים הא אין הפקירן הפקר והוי כמו של"מ כדאמרי' לקמן יתמי מאי, ואי דנימא כיון דאף אם יטלנו קטן אין זכותו זכות גמורה והוי רק גזל מפני דרכי שלום, מש"ה במה שנטלו עשיר לא מקרי גזלן, הא מ"מ להני פוסקים דצרור וזרקו יש לו זכיי' מדאורייתא אף במציאה, א"כ בהך קטנים יקשה דיש להם יד לזכות, ומ"מ אין הפקירן הפקר ובזה י"ל דאין בהם כח להפקירן במה דאתי לידיה, אבל מ"מ לא סילק זכותם מהם כמ"ש תוס' ב"ב, ואולם בזה עיקר היסוד לא ניחא להו, דאף בקטנים דאין להם יד, היינו דאם יטלו יכול אחר לחטוף ממנו דלא זכה הקטן בהגבהה דאין לו יד, אבל מ"מ יש לקטן חלק בלקט שהוא שלהם ליתן ולאכול, א"כ האיך ילקוט העשיר, הא יש קטנים ויונקי שדים דהוי כמו ישל"מ לגמרי דאין יאושן יאוש וצע"ג

תד"ה תני' נמי וכו' וא"ת אם דין הוא לתלות בעוברי דרכים וכו'. קשה לי כיון דחזינן דרבותינו בעלי התוס' מצדדי' בזה אם הדין לתלות בעוברי דרכי' או לא, א"כ מצינו למימר דמעיקר הדין דהוי ספק להמוצא אם מעוברי דרכים דמקרי רבים לגבי בעל האילן דזתים מוכיח עליו ומש"ה הבעלים מתייאשים דהמוצא ל"י למי יחזיר, והא דזתים וחרובים אסורים לאביי ותאני' מותר היינו בממנ"פ לפי הגירס' אגב דיקירי והיינו תאנה, וע"כ אפשר דזתי' וחרובים הם יקרים וי"ל דזתים וחרובי' אסור דבין לגבי בעל האילן ובין לגבי עוברי דרכים הוי ישל"מ, אבל תאנה דאם הוא מבעל האילן הוי מדעת דידע דנתרא, וא"כ הוי ס"ס, ס' מבעל האילן והוי ודאי יאוש, ואת"ל מעוברי דרכי' שמא ידעי דנפל, מש"ה פריך הש"ס לרבא גם בזתים וחרובי' לשתרי דכיון דהדין דהוא ספק לתלות אף דאם האמת דמאילן נפלו הבעלים מתייאשו, ומתרץ מכח זיתו מוכיח הוי כאלו ידוע למוצא' דמאילן הזה הוא, ומש"ה לא מייאש, ולפי הגירס' אגב דחשיבי והיינו די"ל מאכל חשיבי י"ל דזתי' וחרובי' אסור לאביי מספק דשמא מבעל האילן הוא והא שלמד"ע, אבל תאני' גם לבעל אילן הוי מדעת בעבידי דנתרא, ורציתי לומר דתוס' ס"ל כהך גירסא אגב חשיבי דכל אוכלין חשיבי, וגם ס"ל דמוחלטת דבספק ממי נפל ולגבי חד הוי יאוש זוכה המוצא מספק דאינו דומה לספיקא דל"י דנפל דהוי ספק אם נתייאשו הבעלי' והוי חזקת מר"ק וכן במתני' דמכשירי' דמע"מ חייב להכריז ואינו תולה בספק שמא מעובדי כוכבים ומזלות, היינו כיון דיש בו סי' ועומד לברר כמו דס"ל לרבנן דרשב"א בר"נ הכי סברא לרשב"א עכ"פ בספק השקול, אבל הכא בזתים וחרובי' אלו היה מעיקר הדין דהוי ס' אם מבעל האילן אם מעוברי דרכים גם לאביי יהי' שלו מספק דשמא מעוברי דרכים והוי מדעת, דבזה אינו מתנגד חזקת מר"ק וגם א"א לברר כיון דלית בו סי', ומש"ה הוכיח תוס' דבדין דתולה בודאי לבעל האילן. אמנם באמת נסתר זה דהרי מדברי תוס' לעיל ד"ה וכמה אר"י קב בד"א מבואר דגם בפירות שייך ישל"מ, וא"כ הדרא קושיא לדוכתא על רבותינו בעלי תוס' דלמאי נדחקו בזה הלא סוגי' מוכרחת דאם דהדין דהוי ספק אם מבעל האילן אם מעוברי דרכי' זתים וחרובי' אסור דלגבי כולם הוי של"מ, ובתאני' מותר אי מטעם ספק שמא מבעל האילן דהוי מדעת, וספק כזה מותר, אי מטעם ס"ס, ספק מבעל האילן והוי מדעת וא"ת מעוברי דרכי' דלמא ידע וצ"ע, אח"כ ראיתי שהטור (רסי' רס"ב) כ' דמידי דמיכל ידיע דנפל, ואעפ"כ כ' כדברי תוס' דמצא פירות אם דרך נפילה אפי' טובא נמי דהוי של"מ והוא תמו' לכאורה, ומצאתי שהסמ"ע סקט"ו נדחק