דרוש וחידוש א קנה

דס"ל גט ממש כמ"ש תוס' בכתובות, או כמ"ש תוס' בב"מ וכמו שביארנו, דבמקום שכותבין ריעא טענתיה ולא מהני המגו:

באופן דלדברי תוס' כתובות אביי ס"ל דאף בריעא טענתיה הרבה דלא היה צריך לשלם מדינא בלא כתובה מ"מ מהני המגו, ולשיטת תוס' בב"מ מוכח בהיפוך, כיון דשמואל ס"ל ג"כ עידי גירושין, ואעפ"כ מוקי דוקא במקום שאין כותבין, ע"כ משום דבמקום שכותבין לא מהני מגו וכנ"ל, והיכא דבהודה צריך לשלם רק דהיה יכול לכפור מהני המגו, דהא לאביי מהני המגו גם במקום שכותבין, אף דלא היה צריך לפרוע ת"כ אפילו בשעת גירושין מכח ריעותא דכתובה, אפ"ה מהני המגו, וזהו דלא כהח"מ:

ואולם עדיין אינו מתיישב לי, דלפי דברינו דדעת תוס' בב"מ היכא דריעא טענתיה הרבה דמדינא לא היה צריך לשלם לא מהני המגו, א"כ מוכח דרב מוקי לסיפא דמתני' רק במקום שא"כ, והרי תוס' בב"מ בסוף דבריהם כתבו דלרב מיירי כל מתני' בין במקום שכותבין בין במקו' שאין כותבין:

גם כיון דתוס' בעצמם צדדו לכאן ולכאן. בזה הסברא אם מהני המגו וכנ"ל, עדיין קשה למאי הוצרכו תוס' בכתובות לומר דשמואל סבר גט ממש, הא י"ל דשמואל ס"ל לגמרי כר"י, ומה דמוקי הש"ס לשמואל סיפא דוקא במקום שאין כותבין, היינו דכן מוכח מדברי שמואל מדלא מוקי יותר גם רישא במקום שכותבין ונאבדה וכנ"ל, והא באמת שמואל ס"ל דמיירי דוקא במקום שא"כ היינו דס"ל דבמקום שכותבין ריעא טענתיה דלא היה צריך לשלם מדינא בלא כתובה ולא מהני המגו, ונהי דלאביי מוכח דס"ל דמהני המגו, מכל מקום דלמא בזה עצמו פליגי אביי ושמואל:

ולזה נראה לענ"ד בדרך אחר. דהנה יסוד דברי הח"מ הנ"ל דהיכא דהיה יכול לפטור עצמו לטעון פרעתי, ריעא טענתיה ולא מהני המגו, תמוה בעיני מאד, דהרי בכל שט"ח הכי הוא, דבלא שטר א"צ לשלם ואף עפ"כ קיימא לן דמגו במקום שטר אמרינן, כדקיימא לן דבמפקיד בשטר נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסה:

וביותר נראה אף למ"ד דאין כותבין שובר דמדינא לא הי' צריך לשלם בלא השטר, מ"מ מהני המגו. דהרי בסוגיא דב"ב (דף ע' ע"ב) דמסקינן דדייני גולה איפכא תני'. והיינו דס"ל נשבע וגובה מחצה דנאמן החזרתי במגו דנאנסה. הא דייני גולה הם שמואל וקרנא, והרי לשמואל לא היה צריך לשלם בלא שטר דאין כותבין שובר [ולומר דבשטר פקדון צריך לשלם בלא שטר דאינו מפסיד בכך דיכול לומר נאנסה לא נראה לענ"ד, דיכול לומר אתחייב לך שבועת שומרים) ואעפ"כ מהני המגו:

והנה הרשב"ם שם הקשה במה דמסיק רבא דהלכה נשבע וגובה מחצה, הא אמרינן בשבועות מכלל דתרווייהו ס"ל המפקיד אצל חבירו בשטר צריך להחזיר לו בעדים, ותירץ דקאי רק לענין דהמפקיד בעדים א"צ להחזיר לו בעדים אבל לענין מפקיד אצלו בשטר לא קאי, וס"ל לרבא דא"צ להחזיר לו בעדים וס"ל באמת דלא מעליא הא שמעתא, ולכאורה תמוה דהא שמואל דסבר גם כן נשבע וגובה מחצה כנ"ל, ישאר הקושיא על מימרא דידיה דבשכרו שלא בעדים נאמן במגו דלא שכרתיך, שבועת שומרים דחייב רחמנא היכא משכחת לה. וצ"ל דהרשב"ם ס"ל כמ"ש הר"ן בשבועות, דבשכיר הקילו להאמין במגו דהעזה, והא דפריך רבא משבועת שומרים, היינו אהא דארמב"ח כמה מעליא, ע"ז אמר רבא מאי מעליותא, דמשמע דמסברא הכי הוא, אבל לדינא לא פליג רבא על שמואל דבשכיר הקילו עיי"ש, וא"כ כוונת הרשב"ם דרבא ס"ל דמפקיד בשטר א"צ להחזיר בעדים, וקם ליה בקושיא דמאי מעליותא, היינו הכל דאין זה מעליותא, אלא דטעמא דשמואל דבשכיר הקילו, וגם שמואל ס"ל דמפקיד בשטר א"צ להחזיר בעדים. ואולם תוס' בשבועות בשם ריב"ם תירצו דרבא ס"ל דמפקיד בשטר צריך להחזיר בעדים, ורק בשטר עיסקא ס"ל לרבא דמהני מגו, דליכא כ"כ חזקה דשטרך בידי, די"ל דאפשיטא דספרא זייר ליה, עיי"ש, וא"כ קיימינן כפשטא דדינא דשמואל בשכיר מדינא הוא ושבועת שומרים משכחת באפקיד בשטר דצריך להחזיר בעדים, והאי דדייני גולה סברי דנשבע וגובה מחצה היינו בשטר עיסקא דוקא:

והנה תוס' ב"ב (דף ע') כאבו עוד חילוק בין שטר פקדון לשטר מלוה, דבמלוה דרך הלוה להאמין במלוה, דמקיים ביה תומת ישרים תנחם ונ"מ בזה בכתובה, דלפי התירוץ דאפשיטי דספרי זייר. כתובה דומה לשטר מלוה, ולאידך תירוצא דמשום תומת ישרים כתובה דומה לפקדון. ולפ"ז ניחא דתוס' בב"מ דלרב מיירי גם במש"כ, דאף דריעא טענתיה אמרינן מגו, היינו לפי ההלכה דקיי"ל בשטר פקדון אף דל"ש ביה תומת ישרים, אפ"ה מהני המגו, ה"נ בשטר כתובה, והא דמוקי שמואל דוקא במקום שאין כותבין, היינו שמואל לשיטתיה דס"ל דבפקדון בשטר א"נ במגו, וע"כ הא דהכא באין עמה עידי גירושין, דנאמן נגד מעשה ב"ד במגו דלא גרשתיך דפרע ואבד שוברו, ולא מהימן הכי בפקדון בשטר, היינו באמת מטעם דאין כותבין שובר שאיתרע טענתיה בשטר פקדון דפרע בלא שטר, וא"כ ממילא הכא ג"כ במקום שכותבין לא מהני מגו, אבל לרב שפיר כתבו תוס' דמיירי אפילו במקום שכותבין, היינו למה דקיי"ל כר"ח דבשטר פקדון אף דלא שייך ביה תומת ישרים אפילו הכי מהני המגו, הכי נמי בכתובה. אף די"ל דלמא הא דאנן קיי"ל הכי, היינו משום דאנן קיי"ל כותבין שובר, ולא ריעא טענתיה כ"כ, אבל רב דסבר אין כותבין שובר, י"ל דגם בפקדון לא מהימן במיגו, ולא מצינו מאן דפליג בזה על שמואל, י"ל דמוכח הכי ממה דאמרינן בכתובות (דף יט) אר"י א"ר האומר שטר אמנה הוא זה א"נ וכו', דקאמר לוה וכדר"ה א"ר דמודה בשטר שכתבו א"צ לקיימו, ועיין בתוס' שם דל"ל דהטעם משום דשטרך בידי מאי בעי, דזהו ל"ש באמנה, אע"כ מטעם אחר משום דד"ת א"צ קיום עיי"ש, ולכאורה קשה, כיון דחכמים ס"ל דצריך לקיימו, אלא דרב ס' כר"מ וכדאמרינן, אי ס"ל כר"מ גנובא גנובי למה לך, דלמא ע"כ לא פליג ר"מ אלא בטענת פרעון משום שטרך בידי אבל באמנה מודה, [זהו לפירש"י שם בכתובות דפלוגתא דר"מ ורבנן היכא דלוה טען פרוע], וצ"ל דרב ס"ל מסברא דמגו לגבי שטר מהני, וליכא טעמא לר"מ אלא משום דד"ת א"צ קיום, או משום דמזוייף עומד להתברר ויתפס בשקר, ממילא ה"נ באמנה, וא"כ אם איתא דרב ס"ל לקושטא דמילתא דבשטר פקדון וכן בכתוב' כיון דא"כ שובר לא מהני המגו, יקשה כנ"ל דלמא טעמא דר"מ דכיון דא"כ שובר אתרע טענתיה, וס"ל לר"מ דאף בלוה דמקיים ביה תומת ישרים לא מהני המגו, ורבנן ס"ל דמהני המגו אי מטעם דמ"מ הוי מגו, אי דרבנן ס"ל באמת דכותבין שובר, אבל עכ"פ י"ל לר"מ הך טעמא, אע"כ דרב סבירא ליה בפשיטות דמ"מ הוי מגו מעליא, א"כ ממילא מתני' גם במקום שכותבין ומהני המגו:

ועדיין צריך לבאר, הא כי היכי שהוכחנו מההיא דשמואל גבי שכיר דל"א מגו היכא דל"ש דאפשיטא דספרי זייר, ומש"ה מתני' רק במקום שאין כותבין, הא הך הוכחה הוי גם לרב, דס"ל ג"כ בשבועות דשכרו שלא בעדים נאמן במגו, ולזה יש לומר דהר"ן כתב שם דפרכת הש"ס משבועות השומרים, היינו דמוכח דמגו לפטור משבועה לא אמרינן, וגבי שכיר היכא דיש לו מגו יצטרך הבעה"ב לישבע, דמעיקרא היה השבועה על הבעה"ב, כדאמרינן עקרוה לשבועה מבעה"ב, וא"כ זהו הכל לשמואל דהוא מרא דשמעתא דעקרוה, אבל לרב י"ל דס"ל דהתקנה הי' מיד על השכיר:

ואף לשיטת תוס' בכתובות בההיא דאנוסים היינו דפלוגתייהו דר"מ ורבנן אם העדים נאמנים במגו במקום שטר, וא"כ אין חילוק לר"מ בין אנוסים לאמנה, מ"מ י"ל בקצרה ובדרך מרווח יותר, והיינו למה דכתבו תוס' רפ"ב דכתובות דאף דטעמא דכותבין שובר משום דעבד לוה, צ"ל דלאו דוקא לוה אלא ה"ה כל בע"ח כגון כתובה ושטרי מקח, וא"כ י"ל דזהו הכל בבע"ח דיש עליו שם, שיעבוד, אבל בנפקד דאינו בע"ח, והפקדון כל היכא דאיתא ברשותא דמריה איתא, ועכ"פ בשומר בבעלים דאין עליו חיוב שמירה, דאפילו בפשע פטור, י"ל דלכ"ע א"כ שובר, וכיון דאנן קיי"ל כר"ח דמפקיד בשטר א"צ להחזיר בעדים ומשמע אפילו בשמירה בבעלים, הרי אף דא"כ שובר מהני המגו, א"כ מתני' גם במקום שכותבין, ורק לשמואל דס"ל באמת דבפקדון בשטר א"נ לדידיה מתני' דוקא במקום שאין כותבין, אבל תוס' בכתובות אזלי לאידך תירוצא דחילוקא דבין פקדון ומלוה דבמלוה שייך פשיטא דספרי זייר לה, וממילא כתובה דמי למלוה ולשטר עיסקא א"כ אם איתא דשמואל ס"ל דגט היינו ע"ג ומדין מגו, הו"ל לאוקמי גם במקום שכותבין, דהא אף בריעא טענתיה הוי מגו כדסבירא לי' לשמואל בשטר עיסקא דנשבע וגובה מחצה, ואין הפרש בין כתובה לשטר עיסקא, אע"כ דשמואל ס"ל גט ממש ודוק היטב. והנה במה שכתבנו (באות ו') ליישב דברי הח"מ,