דרוש וחידוש א קמז

להוציא, כיון דלדבריו הוא מוחזק, ה"נ בלישנא דחזקה י"ל דמהני רק היכא דאינו מוציא ממש, דלדבריה, שטר שבידה קצת כגבוי, וא"כ ניחא מתני' דהכא דברישא בעודה בבית אביה דהוי כתובת ארוסין דאינו גובה ממשעבדי ובזה לא הוי כגבוי כלל (וכההיא דפ"ק דמציעא דשטר מקרי הילך כתב רש"י דיכול לגבות מכל מה שימצא ממשועבדים וכן זה מקרי לב"ש כגבוי ולדידן קצת כגבוי, אבל שטר ארוסין דאינו גובה ממשעבדי לא הוי כגבוי כלל) בזה לא מהני חזקת הגוף, ובסיפא נכנסה לרשות הבעל דהוי כתובת נשואין והשטר כגבוי מהני חזקת הגוף כיון דאינו מוציא ממש

טו) ונלע"ד במה שאני מסתפק באם ארוסה לית לה כתובה ונאנסה אחר אירוסין די"ל דנהי דלא הוי מקח טעות דנסתחפה שדהו מ"מ כיון דהכתובה מתחיל משעת נשואין, ואז היא בעולה כתובתה רק מנה, ויש להמתיק דתקנו חז"ל כעין דאורייתא ואסמכוה אקרא, דכמוהר הבתולות, דהעיקר באם הוא עושה אותה לבעולה מגיע לה מאתים, ואף דבנתאלמנה אחר החופה קודם הביאה מ"מ החופה הוי קרובה לביאה והכל אם תהיה בתולה בשעת ביאה, אבל כל שהיא בעולה עכ"פ קודם החופה יש לה רק כתובת בעולה (ועי' בב"ש ססי' סח בשם הש"ג) וכיון שכן בההיא דמשארסתני נאנסתי, לא מבעי אם ארוסה אית לה כתובה, א"כ היא טוענת מאתים, דאף דמצד כתובת נשואין היא בעולה, מ"מ תובעת מאתים מחמת האירוסין, ואף אם ארוסה אין לה כתובה י"ל דסתמא קתני אף בכתב לה, וא"כ כפי טענתה יש לה מאתים, אבל יש חילוק בזה דמנה מצד כתובת נשואין דתקנו לה חז"ל תגבה ממשעבדא, אבל אידך מנה כיון דמצד כתובת נשואין היא בעולה ויש לה רק ק' אלא דתובעת מצד כתובת אירוסין זה אינה גובית ממשעבדי, א"כ מה דאמר ר"ג נאמנת היינו על כל תביעתה ק' מצד כתובת ארוסין וק' מצד כתובת נשואין, א"כ מוכח דאף ענין כתובת ארוסין דאין לה כח שטר מ"מ נאמנת בחזקת הגוף. והא דמהני המגו גם על הק' דכתובות ארוסין דאין שם שטר עליו והוי מגו להוציא י"ל באמת כתירוץ הגהת מרדכי דבברי ושמא אמרינן מגו להוציא. לפ"ז מיושב דלא הו"מ למפרך מ"ש רישא ומ"ש סיפא, דהיה מקום לחלק דברישא דיש לה רק כתובת ארוסין דאי טורף ממשעבדי מקרי מוציא גמור, ובסיפא יש לה שטר גמור, ולא מקרי כ"כ מוציא, לזה פריך בדרך ממנ"פ, אי ר"ג קשיא רישא דהא לר"ג מדנאמנת במשארסתני נאנסתי על מאתים, והא על מנה לית לה שטר ואפ"ה נאמנת, ואי ר"י קשיא סיפא דהא לר"י אינה נאמנת כלל אפילו על מנה, דתובעת משום כתובת נשואין, ודוק

טז) ובזה מיושב מה דקשה לי בסוגיא דיבמות (דף נז ע"ב) ותמצית הסוגיא לשיטת רש"י שם דמיירי בחופה בלא קידושין, ורב ושמואל ס"ל דחופה קונה, דרב ס"ל דיש חופה לפסולות דאף פסולה דלא חזיא לביאה שייך בה חופה, ואפילו לר"א ור"ש דנתקדשה לפסול מותרת לאכול תרומה מ"מ חופה גרע דקרובה לביאה ושמואל ס"ל דבפסולה ל"ש בה חופה, ואף לר"מ דנתקדשה לפסולה אסורה לאכול בתרומה. מ"מ בפסולה ל"ש חופה. וא"כ אף אם בעלמא חופה קונה. מ"מ בפסולה לא קנה ולא נפסלה מתרומה, ועלה אמרינן אמר רמב"ח יש חופה לפסולות, היינו דס"ל דפסולה דומה לכשרה ושייך בה ג"כ חופה, וממילא באנו למחלוקת ר"מ ור"א ור"ש ועלה פרכינן דלמא עד כאן לא קאמר ר"מ התם אלא בקידושין דקני לה, אבל חופה דלא קנה לה לא. ותמוה לי למ"ש תוס' בסוגיא דקדשה ע"ת (בד"ה לא תימא וכו') דבהתנה תחלה אף אם מחל אח"כ, מ"מ לא חלו הקידושין למפרע וההיא דאחולי אחיל היינו דמקדשה עתה, ואי דמיירי בלא בעל צ"ל באמת דס"ל חופה קונה, לפ"ז לר"א דס"ל קדשה ע"ת ובעל לכ"ע צריכה גט, ופליגי רב ושמואל רק בכנסה סתם ולא בעל מוכח דס"ל חופה קונה עיי"ש היטב. והנה מבואר בתוספות לעיל בסוגיא דקדשה על תנאי דלר"א דסבר דבבעל מודה שמואל הא דפרכינן על שמואל ממתני' מאי לאו דקדשה ע"ת וכנסה סתם, היינו דס"ל דכנסה משמע חופה לחוד ולא בעל, לפ"ז מאי פרכינן ביבמות דלמא רמב"ח ס"ל כשינוייא דרבא דרישא כאן נמצא. והא דבסיפא עד שלא תתארס אין משתתארס לא, מוכח משום דהוי חדא במקום תרתי ודלמא ס"ל לרמב"ח כר"א דכנסה היינו חופה לחוד בלא בעל. א"כ איך הוי תרתי לרב דמיירי בקידשה ע"ת, מה בכך דאין אדם שותה וראה ונתפייס, הא מ"מ לא חלו הקדושין ומוכח דהך תנא סבר חופה קונה, וכיון דבמתני' קתני דברי ר"מ מוכח דס"ל לר"מ חופה קונה. ושפיר אמר רמב"ח דלר"מ פסלה בחופה, דהא מוכח דר"מ ס"ל חופה קונה, וזהו קושיא עצומה לכאורה: ואף דקושיא זו הכל לרש"י ביבמות, אבל תוספות שם פירשו בענין אחר דמיירי בחופה אחר קידושין ונתקדשה ע"ש. מ"מ בפשוטו נראה דגם רש"י ס"ל דאין הקדושין חלין למפרע ע"י מחילה, ממ"ש רש"י גבי אין אדם בועל בעילת זנות. ובעל לשם קידושין. משמע דבעי דוקא לשם קידושין אבל לא שיחולו קדושי כסף למפרע, ואף שהר"ן שם הקשה דא"כ למאי כתב רש"י דכתובה אין לה דלענין ממונא בתנאי קאי, ולא בפשוטו כיון דקדיש בביאה. והא ארוסה לית לה כתובה, י"ל כמ"ש הר"ן אח"כ בשיטת הרשב"א דביאה שמביאה לביתו ובא עליה הוי קידושין וחופה ביחד עיי"ש

יז) (ואולם לענ"ד י"ל דרך אחר ברש"י והיינו למה דהקשה הר"ן שם בשיטת הרשב"א כיון דהיא נשואה, איך אמרינן אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ולענין כתובה בתנאי קאי הא הוי כל הפוחת וכו' וממילא בעילתו בעילת זנות עיי"ש. א"כ י"ל דרש"י ס"ל דאם מוחל חלו קידושי כסף למפרע. והא דכתב רש"י דבעל לשם קידושין, וגם קושיית הר"ן דתיפוק ליה דאין לה כתובה דביאה אירוסין עושה, י"ל דה"ק רש"י דאין רוצה שיחולו למפרע ק"כ כיון דלענין ממונא בתנאי קאי, ואם היה מוחל למפרע הוי איסור מדין הפוחתת מכתובתה אלא מקדש עתה בביאה, ואין מגיע לה כתובה דארוסה לית לה כתובה, וק"ל)

יח) ונלע"ד בהקדם סוגיא דכתובות (דף יא) אמר רמב"ח מחלוקת בהכיר בה וכו' מתיב ר"נ היא אומרת מוכת עץ וכו' ולכאורה תמוה איך נעלם משנה ערוכה לרמב"ח, ונ"ל, דהנה השיטה מקובצת כתב בשם שיטה ישינה, הא דפריך ר"נ ממתני' דמוכת עץ אני, היינו דליכא למימר במוכ"ע אני תחתיך, דא"כ מה מהני שאומר דרוסת איש הא תחתיו אף אם דרוסת איש היא שמא באונס. ונסתחפה שדהו, ואי דטוען דרוסת איש אינה תחתיו הו"ל לומר שמא מוכ"ע אינה תחתיו, ולדברינו י"ל דרמב"ח ס"ל אוקימתא רחבה דהך מתני' דהיא אומרת מוכ"ע לא מיירי כלל מאינו תחתיו די"ל דידוע שהיא תחתיו כגון דנתקדשה פחות מבת ג'. אלא דמתני' כר"מ דמוכ"ע בהכיר בה יש לה מאתים. דלענין תקנת חז"ל גם למוכ"ע מגיע מאתים דהויא בתולה, ולזה טענתייהו בהכי, והיינו דארוסה לית לה כתובה ומיירי בלא כתב לה, ולזה היא טוענת מוכ"ע אני תחתיך, וליכא מקח טעות. וממילא בשעת נשואין נתחייבת לי כתובת בתולה כמו בהכיר. והוא טוען דרוסת איש את, ונהי דלא הוי מקח טעות דנסתחפה שדך מ"מ בשעת חיוב כתובה דהיינו מנשואין יש לך רק כתובת בעולה דהיינו ק' [והא דלא טען יותר שמא ברצון ואין לך כלום דבזה ליכא ס"ס. דהא מיירי דהיא בודאי תחתיו, י"ל דבלא"ה ליתא כ"כ לקושיית תוס' דלרצון ל"ח דאלים חזקת צדקת. או דמיירי בנשאה כשהיא קטנה דליכא רצון כלל], ור"נ דפריך י"ל דס"ל דארוסה אית לה כתובה. א"כ גם בדרוסת איש יש לה כתובה מאתים מצד כתובת אירוסין. ודוק

יט) ומעתה מיושב קושיא באות ט"ז דשפיר פריך לרמב"ח לשיטתיה דמוכח דס"ל אירוסין אין לה כתובה וגם מוקי למתני' דמוכ"ע אני דמיירי בלא כתב לה ממילא ליתא לפרכת הש"ס בשמעתין מרישא לסיפא. די"ל דכולה ר"ג. אלא דסברת חזקת הגוף מהני רק היכא דלא הוי מוציא גמור דיש לו שטר שגובין ממשעבדא וכדכתבנו אות י"ד. ומה דתירצנו באות ט"ו מדסבר ר"ג נאמנת בכל טענתה דהיינו על מאתים, ולגבי ק' הוי רק כתובת ארוסין ואפ"ה נאמנת, זה ליתא דלרמב"ח כיון דמוכח דס"ל ארוסה לית לה כתובה ומתני' היא אומרת מוכ"ע אני מיירי בלא כתב לה, א"כ דלמא גם משארסתני נאמנת מיירי בלא כתב לה, וא"כ היא תובעת רק מנה כתובת בעולה. וע"ז יש לה שטר כתובת נשואין, בזה אמר ר"ג נאמנת, א"כ כיון דליכא רומיא במשנתינו דהיו בה מומין, ול"צ כאן נמצא ולא לחדא במקום תרתי שפיר פריך דלמא קסבר ר"מ דחופה אינו קונה

כ) ובזה מיושב דברי תוס' (דף יא ע"ב) ד"ה והדר ביה מההיא. אבל מהא לא בעי למימר דהדר ביה, מקח טעות לגמרי משמע, ותמהו בזה המפרשים איך אפשר דמהא הדר ומוקי ברייתא