דרכי משה, חושן משפט צב

ובמרדכי פרק שבועת הדיינין ע"ג דכ"כ ראב"ן וראבי"ה ור"ב ודלא כרשב"א דחולק:

ע"ל סימן ל"ד כל דיני פסולי העדות:

אבל לדעת התוס' הוא פסול וע"ש:

כתב הרא"ש בתשובה כלל צ"ד הא דכופר בפקדון לא מיפסל עד שיעידו עדים שהיה תחת ידו בשעת כפירה היינו דוקא בפקדון שאפשר לומר דאישתמוטי קא משתמיט עד דבדיק אחריו ומשכח ליה אבל אם אמר שהפקיד בידו מעות או שוה כסף שאינו חפץ מבורר הוחזק כפרן אע"פ שלא העידו עדים שהיה בידו בשעת כפירה וכבר כתבתי תשובה זו לעיל סימן ע"ה וצ"ע דלפי הנראה איפכא מסתברא הרי גבי מלוה לא פסול מאחר שנתן להוצאה וצ"ע שם:

אבל בתשובת הרא"ש כלל י"א סימן א' כ' דאפילו היה יודע מתחלה אפ"ה נשבע ונוטל וע"ל סימן פ"ז אם התובע אמר שהנתבע חשוד אם משביעין הנתבע:

ול"נ דמאחר דפלוגתא דרבוותא היא והרא"ש שהוא אחרון הסכים דיחלוקו הכי דיינינן לה שלא להוציא ממון כ"א בראיה ברורה ועוד דגם המרדכי פרק כל הנשבעין דף של"ח ע"ב פסק כן:

וכתבו הגהות שניות דב"מ דף קמ"ט ע"ב דהנתבע יכול לומר לתובע השבע וטול אפי' בשבועת היסת עכ"ל ונ"ל דר"ל דאם אמר השבע וטול פטור אף מלקבל חרם עליו וכן נ"ל: