חדושי הרי"ם קסח

אך יש ראיה מהא דקי"ל מצוה בגדול ליבם וזה מה"ת מוהי' הבכור כו' ואעפ"כ אמר בש"ס ל"ט תלה בגדול עד שיבא ממדה"י אין שומעין לו אלא או חלוץ או יבם ופריך בש"ס נינטר דלמא אתי ומיבם כו' אלא כל שיהוי מצוה לא משהינן כו'. וא"כ כמו שאין משהין מצוה זו עצמה ואין ממתינין אף שיכול להיות שייבם כמו כן אין מונעין אותו מלישא אשה ולעשות מצוה כיון שאינו יכול עכשיו ליבם או לחלוץ שאינה כאן וכה"ג כדי שיוכל לייבם אח"כ כיון שיוכל לחלוץ דהא שיהוי מצוה לא משהינן לענין זה שיהי' יבום במקום חליצה כנ"ל: ואף שיש לחלק קצת בין אותה מצוה עצמה דחליצה ויבום דלא משהינן ובין מצוה אחרת כמו נשואין. מ"מ דומה לאותו שכ' רדב"ז בתשו' סי' י"ג מי שהבטיחוהו לצאת מבית אסורין פ"א בשנה דאיזה מצוה שאיתרמי לי' יעשנה אף שלא יוכל לעשות אחרת ולא ימתין לעשות מצוה הגדולה ממנה כיון דקי"ל אין מעבירין על המצות והסכים עמו הח"צ בתשו' סי' ק"ו. וכן בהנ"ל כיון שהגיע זמן הנשואין א"צ למנוע ממצות נשואין כדי שיוכל לקיים מצות יבום אח"כ אף שיהי' מצוה יותר גדולה כנ"ל: והנה עוד יש מקום עיון אף להפוסקים דגם ליבם על אשתו אסור משום חר"ג הא ודאי דלא מצינו בפי' שגזר על זה רק ממילא כיון דאסור לישא על אשתו לא מתירין במקום יבום ג"כ. וא"כ לכאורה י"ל דדוקא כשהי' נשוי אשה בשעה שמת אחיו דהא אמרינן מצורע שחל ח' שלו בע"פ וראה קרי בו ביום וטבל כו' ואמר עולא הואיל והותר לצרעתו הותר לקריו ודייק מינה הש"ס פ"ק דיבמות דגם באחות אשה ביבום נימא הואיל ואישתרי אישתרי ודחי תינח היכא דנשא מת ומת ואח"כ נשא חי כו' כמו התם שיצא בשעה שראוי להביא קרבן ומשני דאיצטריך באמת קרא רק בנשא מת ומת ואח"כ נשא חי כו' ע"ש. ומבואר דכיון שבל"ז יש עלי' איסור אשת אח והתורה התירתו ממילא כשנולד אח"כ עליו עוד איסור כיון שכבר הי' שעה שהיתה מותרת אמרינן הואיל ואשתרי אשתרי. רק באחות ושאר עריות ילפינן מעליה דלא הותרה כנ"ל. ואם כן לא עדיף חר"ג משאר איסור. וא"כ בשלמא בהי' נשוי בשעה שמת אחיו א"כ היתה מיד בשעת נפילה אסורה עליו משום חר"ג ולא הותרה מעולם וכמו נשא חי כו' וראה בליל ח' כו'. אבל בהנ"ל כשאז בשעת מיתה הי' פנוי ואח"כ נשא א"כ ניהו דיש עכשיו איסור ליבמה משום חר"ג כשאר אשה מ"מ כיון שהי' איסור אשת אח והותרה ליבם הואיל ואישתרי אישתרי כמו נשא מת ומת ואח"כ נשא חי אי לאו קרא דעלי'. ולתירוץ הב' שבתוספות שם שהקשו ארבא דאמר ערוה גופה ל"צ קרא והקשו הא איצטריך על נשא מת כו' ותירצו דדוקא שם טומאה חד הוא ע"ש א"כ גם בהנ"ל אסור. אבל לתירוץ הא' דרבא סבר דביאה במקצת לא שמה ביאה כו'. וא"כ הי' תלוי במחלוקת רמב"ם וראב"ד ז"ל. דלהפוס' דשמה ביאה אמרינן הואיל ואישתרי אישתרי כו' א"כ הי' אפשר להתיר כנ"ל: אך א"א לומר כן והא משנה שלימה שנינו יבמות ס"א נפלה לו שומרת יבם ונתמנה להיות כ"ג לא יכנוס כו' והא ג"כ כבר היתה מותרת בשעת נפילה וא"כ אף שנעשה עכשיו כ"ג ונאסרה משום אלמנה מ"מ נימא הואיל ואישתרי אישתרי והותר גם איסור אלמנה לכ"ג כיון שהותר איסור אשת אח כנ"ל ועכ"פ קשה לעולם דסבר הואיל ואשתרי כו'. ומוכח כתירוץ ב' אליבא דרבא אבל עכ"פ לעולא קשה. ואפשר דהא דיליף הש"ס מאשה ולא יבמה מיעוטא הוא כדאמר שם נ"ט אחת ולא שתים. אך מלשין רש"י ז"ל מבואר שאינו מיעוט דלאו יתירא הוא רק דאין לנו לרבות אלא א' ע"ש. וממילא אסורה וקשה כנ"ל: גם י"ל כיון דגלי קרא באחות אשה דלא אמרינן הואיל ואישתרי כו' בנשא מת ומת ואח"כ נשא חי מקרא דעלי' מב (שו"ת) שוב לא אמרינן בשום איסור ביבום הואיל ואשתרי כו' אף באיסור לאו דאלמנה ושאר איסור כנ"ל. עוד נראה לישב דלא שייך בזה הואיל ואישתרי כו' דהא דהתירה תורה איסור אשת אח לקיים מצות יבום הוא כדי שלא תבטל המצוה דאם ישאר האיסור לא תצטרך חליצה ג"כ והתירה התורה. וא"כ אין ללמוד מזה הואיל ואשתרי כו' רק על איסור אחות אשה ושאר עריות שנעשה אח"כ דאי נימא דיש איסור ערוה תצא בלא חליצה ותבטל מצות יבום אמרינן שפיר הואיל ואשתרי כו' שהתירה התורה איסור ערוה כדי לקיים מצות יבום וממילא גם כשיש עוד איסור הותרה כדי לקיים כו' דאל"ה יתבטל המצוה דכל שאינו עולה ליבום כו'. אבל בחייבי לאוין דמרבינן מיבמתו דף כ' דאף שאינו עולה ליבום עולה לחליצה וא"כ שוב לא שייך הואיל ואשתרי דאין ללמוד ממה שהתירה תורה כדי לקיים המצוה כנ"ל. שיהי' מותר האיסור לאו במה שלא יתבטל המצוה אף שתהי' אסורה באיסור לאו דשפיר תחלוץ מיבמתו כנ"ל. ולא הותר כלל איסור זה כיון שיהי' אפשר בחליצה. דלא אשתרי האיסור אשת אח רק משום מצות יבום אבל בלא"ה לא הי' מותר וממילא לענין הלאו לא שייך כנ"ל דאישתרי דבדליכא ביטול מצוה לא אישתרי כלל כנ"ל: ומיושב שם הרבה דברים. והא באמת גם בנדרה הנאה מיבמה אחר מיתת בעלה ונשבע כו'. ונימא ג"כ דמותרת ליבם משום הואיל ואישתרי כו' כיון שהאיסור נולד אח"כ שכבר הי' שעת היתר. וע"כ כמ"ש. וממילא גם בחר"ג להפוסקים דשייך גם במקום יבום ממילא גם בנשא אחר מיתה אסור ליבם ולא שייך הואיל כו' כיון דג"כ צריך חליצה עכ"פ כנ"ל כמ"ש. עוד יש לעיין הא לא עדיף חר"ג מלאו דאוריית' דהי' עושה דיבום דוחה הל"ת רק משום גזירה אטו ביאה שני'. ובחר"ג ליכא איסור בביאה שני' כיון שכבר נשא כמבואר בפוסקים. וא"כ למה לא דחה העשה דיבום האיסור דחר"ג דאין סברא לומר דבפירוש גזר ר"ג במקום יבום ויש כח כו' בשב וא"ת. דהא לא מצינו כן רק בסתם שלא ישא ב' נשים רק דאמרינן ממילא אסור גם ביבום. ולמה לא ידחה כנ"ל. אך לא קשה כיון דנכלל בחר"ג גם במקום יבום שהוא בכלל לא ישא כו' סתם א"כ כיון שכבר ידוע מצות יבום הוי כאילו הי' התקנה וחר"ג בפי' דאף במקום יבום לא ישא וכיון דיש כח בשב ואל תעשה ממילא אסור כנ"ל. ועוד י"ל דהא בנשתטית הביא ב"ש סי' א' דכשתתרפא מחייב לגרשה מיד כדי שלא יהי' לו ב' נשים ע"ש ומשמע דחר"ג שייך גם על אח"כ. והנה עוד יש קצת חשש לישא על ש"י משום דגורם שיהי' חליצה פסולה להפוסקים דכל שאסור ליבם הוי חליצה פסולה. וא"כ להפוסקים דגם ביבום איכא חר"ג יהי' חליצה פסולה דמה"ט כ' בס"ח ובמרדכי בשם הרא"מ דיתירו לו חר"ג אם הוא נשוי כדי שלא יהי' חליצה פסולה. וא"כ ניהו דמתירין משום דא"א בענין אחר אבל עכשיו דאפשר שלא יצטרך שפיר י"ל דאינו רשאי לגרום חליצה פסולה: אך גם ז"א דהא הרא"מ כתב דמתירין לו קודם החליצה חר"ג כדי שלא יהי' חליצה פסולה שיוכל ליבם כו' ובאמת משמע מדבריו דאעפ"כ אם ירצה ליבם אף אחר ההתרה אסור משום חר"ג וא"כ מה תועלת בהתרה. וע"כ דמספקא לי' ג"כ אי מיקרי זה חליצה פסולה משום חר"ג או לא. וזה פשיטא לי' דאם הי' הדין דזה הוי חליצה פסולה ודאי הי' יכולין להתיר חר"ג דהוי ביטול מצוה כיון שגם החליצה לא יהי' כתיקונה שהוא חליצה פסולה והי' רשאין להתיר חר"ג אף ליבם והי' מותר ליבם. רק דמ"מ אסור ליבם שמא לא מיקרי זה חליצה פסולה ואם כן הוי החליצה כתיקנה אף שלא יהא מותר ליבם ושוב א"צ להתיר ואינו היתר כלל. דרק לצורך מצוה נתן רשות להתיר משא"כ בל"ז אין ב"ד כו' ולכך לענין החליצה שפיר מהני מה שמתירין לו