חידושי חתם סופר על שבועות מז.

מוריש שבועה לבניו יש להבין איך מוכח מהכא דלא ס"ל משויל"מ דלמא שפיר ס"ל וה"נ גבי יתומים מתוך שי"ל יפסיד ובתוספות ד"ה מתוך כו' בתחלת דבריהם דחקו בזה הרבה ובסוף הניחו בצ"ע:

ולולי דבריהם הייתי אומר לפמ"ש לעיל מ"ה ע"א ד"ה עקרוהו וכו' אם כן ה"נ איכא למימר דהכא הוי בעי למיעבד תקנתא לטובת יתומים להטיל שבועה והיה בדין שישבעו ויפטרו דכל תיקון רבנן כעין דאורייתא תיקון אלא משום דא"א להו לישבע עקרוהו ושדיוה אמלוה והוה ממש דומיא דשכיר דמשום כדי חייו תיקנו שבועה והיה בדין שישבע בעה"ב ויפטר אלא שטרוד עקרוה ושדיוה אשכיר וה"נ כה"ג ואם כן מת המלוה וגם בניו לא יכלו לישבע חזרה שבועה למקומה ליתמי לוה ומתוך שאינו יכולין לישבע ישלמו ומדלא ס"ל לרב ושמואל הכי ש"מ ס"ל חזרה שבועה לסיני:

ועיין לקמן מ"ח ע"א וע"ב מתיב ר"נ בר הושיעא יפה כח הבן כו' ומסיק ב"ש הוא דאית ליה שטר העומד לגבות כגבוי דמי ופרש"י דהם באים להוציא ממנה כו' ע"ש דמי שהשטר בידו מקרי מוחזק ואם כן אי אמרי משויל"מ אם כן היה להוציא השטר מידיה ע"כ מוכח דלית ליה לרב ושמואל משויל"מ ודו"ק:

מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם. לפי מסקנת תוס' לא פליג אר"נ דס"ל יחלוקו אבל הרי"ף ס"ל דפליגי ופסק דלא כר"נ מדקאמר סתמא דתלמודא לעיל ל"ב ע"ב משויל"מ ולא קאמר יחלוקו ע"ש בתוס' ד"ה ואמר מר כו' והרא"ש דחה ראיה זו דהש"ס לא נחית התם אלא דצריך לשלם ומפסיד ליה ומתחייב קרבן אבל אי מחייב פלגא או כוליה לא איכפת לן התם מידי. ולפע"ד נפקא מיניה טובא במשביע ע"א שיעיד לו שיש לו אצל חבירו החשוד פרוטה א"א יחלוקו אינו חייב דלא מפסיד ליה אלא חצי פרוטה וא"א משויל"מ סתם הרי מפסידו פרוטה שפיר מוכיח הרי"ף:

מיהו לשיטת התוס' דס"ל דבשניהם חשודים גם ר' אבא מודה דיחלוקו משום קנסא א"כ לק"מ לתני יחלוקו דא"ל דס"ל כמ"ש תוס' לעיל ל"א ע"א ד"ה ורבנן כו' אף ע"ג דמדרבנן לא מהני עדותו כיון דמדאורייתא מהני מחייב עכ"ל. והא"ש אי הוה נקט יחלוקו ה"א במשביעו אפרוטה פטור משום דלא מפסידו כ"א חצי פרוטה ובאמת זהו רק מדרבנן משום קנסא ומדאורייתא מפסידו פרוטה שלם לכן נקט משויל"מ. ועיין מ"ש עוד לעיל שם מזה. וצ"ל הא דהקשה התוס' לעיל דלתני יחלוקו אע"ג דאיכא לשנויי כמ"ש לשיטתיה אזלי מ"ש לעיל מ' ע"א ד"ה אבל כו' דלית הלכתא כשמואל וע"א נמי אינו מחייב שבועה כ"א בטענת ב' כסף ולא בפרוטה ולא משכחת דינא דלעיל מיהו בפרק הכותב כ' תוס' תי' אחר דהלכתא כשמואל בהא והכי קיי"ל בשו"ע סי' פ"ח ע"ש:

ועיין בתוס' דב"ב דשם העלו לר' אבא מסברא אית ליה משויל"מ דאלו מקרא לא מוכח הך דנסכא דאית ליה מיגו ע"ש וע"כ מסברא אית ליה וקרא איצטרך לפטור היורשין:

והנה לפי זה יש לישב מה שהקשו לעיל ל"ב ע"ב בד"ה ואמר מר כו' ועוד תימא כו' ע"ש והא"ש דשניהם חשודים נפקא מקרא משויל"מ ודר' אבא מסברא וצ"ל מ"מ הקשו שפיר דמרא דשמעתין דהתם הוא אביי והתוס' הוכיחו דלית ליה הך קרא כלל עי' בכתובות י"ב ע"ב ודו"ק: