חידושי חתם סופר על כתובות קסה

אל רועי. אמץ זרועי. ומונע אל ימניעי. אנא ה' הושיעי. בעסקי בפרק תשיעי:

הכותב לאשתו דו"ד אין לי בנכסייך וכו' הר"ן מדייק מדמוקי לי' בעודה ארוסה משמע קודם אירוסי' אינו מועיל וכ' בתשו' חו"י סי' נו"ן ונ"א דמשמעתין לא מדייק הר"ן מידי דא"א לאוקמא מתני' קודם אירוסי' דהכותב לאשתו תנן משמע שהיא כבר אשתו ומתני' אורחא דמלתא נקט. אלא עיקר ראייתו מסוגי' דחזקת מ"ב ע"א וסוגי' דגיטין ר"פ הזורק ע"ש. ולע"ד אי הכא דוקא א"כ תו ליכא למידק מהתם דאשגירת לישנא דהכא נקט. וקרוב לודאי דר' ינאי לא אמר מילתא אלא אמתני' דר"פ הכותב דהתם הו"מ לשנויי דעשה קנין טוב באופן המועיל אלא אגב דמתרץ בשמעתין הכי מייתי לי' נמי התם כמבואר. ועיקר דיוקא של הר"ן דה"ל למימר בכותב לה עד שלא נישאת ותל"מ ומדוע מדייק בעודה ארוסה להשמיענו דקודם אירוסי' לא מהני סלוק. אלא שצל"ע לפמ"ש הגאוני' בתשו' הנ"ל דטעמא דהר"ן משום שאין אדם יכול לסלק מדבר שלא ב"ל. והעלו לפ"ז להר"מ שבמרדכי שיכול לסלק מדבר שלב"ל מהני הסילוק קודם אירוסי' ושעל זה אנו סומכי' שכותבי' שטרי סילוק קודם אירוסי' (ולא סגי בלא"ה במדינתינו שאין מארסי' אלא תחת החופה. אלא שנוהגי' לקבל הקנין בין ברכת אירוסי' לברכת נישואי' וכולי האי ואולי ע"ש בתשו' מנהג פ"פ דמיין) וצל"ע אהר"ן דהא ר' ינאי דס"ל אדם מקנה דבשלב"ל ומכ"ש שיכול להסתלק מדבר שלב"ל דקיל מקנין ומ"ט דקדק ר' ינאי בכותב לה ועודה ארוסה דהא לדידי' אפי' קודם אירוסי' נמי. וצריך לומר דס"ל לר"ן דקודם אירוסי' דלא הוה עבידי דאתי וכעין שכ' תוס' לעיל נ"ט סוף הדבור גבי לאחר שאתגיירי וע"ש בגליון תוס'. ואע"ג דאנן קיי"ל אין אדם מקנה ואפ"ה בעודה ארוסה יכול לסלק משום צירוף דרב כהנא נחלה הבאה וכו' מ"מ קודם אירוסי' דלא עבידי דאתי גריע טפי דאפי' למאן דאמר אדם מקנה לא יועיל צירוף דרב כהנא. וא"כ זכינו דלדידן דנוהגין בשידוכי' וחרם וקנסות הוה אירוסי' עבידי דאתי טפי משחרור. ובמדינתינו אירוסי' ונישואי' כחדא נינהו וכנ"ל וצדק מנהגנו דכיון דעבידי דאתי הוה כארוסה בזמן התלמוד דאפי' למ"ד אין אדם מקנה מועיל הסילוק מדרב כהנא. ועיי' לשון תוס' יבמות נ"ב ע"ב ד"ה ולאשה וכו' ובגיטין ר"פ הזורק מבואר בחי' ע"ש ביתר ביאור. ואכתי צ"ע לפמ"ש תוס' לעיל ע"ח ע"ב ד"ה לא כר' יהודה וכו' דמשנתינו אתי' כרבנן דאמרו לפניו. דאל"ה הרי משנתארסה בלא"ה מקחה קיים. והנה מבואר ר"פ האשה שנפלו בתוס' ד"ה האשה וכו' דרבנן דאמרו לפניו לא פליגי אנכסי' שנפלו עד שלא נתארסה ומודו בהני נכסי' דמכרה קיים ע"ש א"כ ע"כ א"א לאוקמא בשמעתין אלא בעודה ארוסה דקודם לכן בלאה"נ מקחה קיים ולק"מ קו' הר"ן. אלא הר"ן לטעמי' דכ' משנתינו לא אתי' כרבנן דאמרו לפניו. ונפקא מיני' דמכרה קיים בנכסי' שיפלו לה אחר שנשאה וא"כ שפיר הקשה דה"נ הוה מצי לאוקמי דכתב לה קודם אירוסין אנכסים שיפלו לה אחר נשואין. אבל מ"מ אשיטת מהר"ם מר"ב שבמרדכי לק"מ קו' הר"ן ויש לנו עמודי' גדולים לסמוך עליהם היינו התוס':

ובזה י"ל קו' תוס' דהיינו לתת טעם למ"ש תוס' דבפ' חזקת לא חש להאריך. היינו משום דהתם מצי איירי בכותב לה קודם שנתארסה. דבעודה ארוסה דהתם הוא אשגירת לשון מדשמעתין כנ"ל. ואותן נכסי' שקודם אירוסי' בלא"ה מכרה קיים. וע"כ יתפרש בנכסייך אפירות דלענין מכרה קיים למה לי למכתב כלל ומשו"ה לא חש התם להאריך:

והנה בתוס' ר"פ הזורק מבואר דהא דאמרי' ידו כידה היינו משום דמוציא מיד הלקוחות אבל אי הי' מכרה קיים תו לא הוה ידו כידה. נמצא לפ"ז אי כבר סילק הבעל עצמו מנכסייך באופן שאם מכרה ונתנה קיים תו מסתלק מפירות בדבור בעלמא ואפי' משנישאת. והנה נ"ל הא דלא אמרה המשנה במציעתא דמכרה קיים וכמו שדקדק הרא"ש היינו טעמא משום דמתני' בחד גברא קיימא הכותב לאשתו דו"ד וכו' ה"ז אוכל פירות וכו' ושוב כ' אותו האיש לזאת האשה עוד דו"ד אין לי בנכסייך ובפירותיהן. ה"ז מוסיף על הראשון שאינו אוכל פירות בחיי'. והא דהוצרך לכתוב ולכפול גם הא דדו"ד אין לי בנכסייך. כי כן ראוי להכפל בשטר השני כל מה שכ' בראשון עיי' לעיל מ"ד ע"א. ושוב כ' והוסיף עוד בחייך ובמותך הרי הסתלק זה האיש בעצמו מן הירושה ג"כ וכן הי' פי' משנתינו. ולפ"ז כותב דמציעתא ודסיפא ע"כ באמירה סגי דאפי' אי נימא דמשנתינו בנשואה ובקנין מ"מ אחר שזה האיש כבר נסתלק שיהי' מכרה קיים. תו אין ידו כידה וסגי באמירה לסילוק פירות. וממילא אין לנו לחלק בין כותב דרישא ולמציעתא וסיפא וכולם פירושו אומר ומיירי בארוסה ועיי' עוד לקמן אי"ה:

א"כ למה כ' לה דו"ד אין לי בנכסייך עיי' בראנ"ח שדקדק על האריכות הזה. ואולי י"ל דאי לא הוה כ' לה אלא דו"ד אין לי עמך או בנכסי' אלו הו"מ לפרש כמ"ש רש"י בכריתות שאין לי שום דו"ד שבודאי הכל שלי ואין לשאול למה כ' לה. אבל עכשיו שלא כ' בנכסי' אלו אלא בנכסייך שכולל גם מה שיפול אח"כ עיי' משנה למלך. ואיך ידע הוא במה שיפול אח"כ אם לא יהי' לו עליהם דו"ד וערעורים ולא ידע מה יולד יום. וע"כ אין הכוונה כנ"ל א"כ למה כ' לה וק"ל:

שאם מכרה ונתנה קיים. דעת הב"ח שאפי' לכתחלה תמכור. ומ"ש תוס' לקמן ד"ה רב אשי תלמיד טועה כתבו ע"ש. וכוונתו בשלמא ר"פ האשה שנפלו דמספקי' אי זכה בהם הבעל או האשה. ע"כ לכתחלה לא תמכור ואם מכרה קיים. אבל הכא כיון שהבעל סילק עצמו מ"ט לא תמכור לכתחילה. אמנם ב"ש רס"י צ"ב הוכיח בהיפוך ע"ש. וכן נלע"ד דהא כ' הר"ן ר"פ האשה שנפלו גבי נכסי' הידועי' לבעל שלא תמכור לכתחילה כדי שלא להפקיע ירושתו. פי' דקודם תקנת אושא אם מכרה אינו מוציא מלקוחות הגוף אחר מיתה. אבל עכ"פ לכתחלה אסור להפקיע ירושת הבעל וה"נ דכוותי'. ולפ"ז בכותב לה דו"ד אין לי בנכסייך בחייך ובמותך ומשייר הפירות לעצמו. יכולה למכור לכתחלה כיון שמסולק מירושה ג"כ:

והנה הרא"ש דקדק מ"ט לא תני במציעתא מכרה קיים כי היכי דתני בסיפא אוכל פירות. ודבריו צע"ג דלמאי הלכתא נפקא מיני' במכרה במציעתא כיון שסילק עצמו מהפירות ותו מ"ט לא דקדק כן בסיפא עצמה דתנן אינו אוכל פירות ומ"ט לא תנן נמי מכרה קיים ושוב מצאתי מ"ש מ"ו בהפלאה דאפי' אם סילק עצמו מהפירות מ"מ אם מכרה בטל משום רווח ביתא. ולפ"ז מיושבים דברי הרא"ש. אבל קו' שני' לא נתישבה דגם בסיפא הו"ל להקשות כן. אבל להנ"ל י"ל דעיקר קו' הרא"ש דה"ל לאשמועי' במציעתא דלכתחילה יכולה למכור אע"ג דלא סילק עצמו מהירושה דאל"כ בנכסייך למה לי וזה לא שייך בסיפא שהרי כבר סילק מהירושה:

ר' יהודה אומר כ' בס' ראנ"ח דיש לא היו גורסי' ר' יהודה והכל מדברי ת"ק. ולע"ד זה א"א כדמוכח לעיל נ"ו ע"א דפריך הרי פירות דרבנן וכו' אבל אפשר שהיו גורסי' אמר ר' יהודה ולא ר' יהודה אמר. וס"ל דבא לפרש דברי ת"ק. עוד הזכיר גי' אחרת רי"א לעולם הוא אוכל פירות. ומשמע אפי' פירות יאכל הבעל. נ"ל לפרש הטעם דס"ל דכיון דלא סילק נפשי' מפירי פירות נמצא הפירות משועבדים להבעל לפירי פירות וכדעת הרמב"ם שמוציאי' הפירות בע"כ דאשה וקונין בהם קרקע נמצא שיש להבעל בהפירות גופי' קנין פירות ואי ס"ל לר"י קנין פירות כקנין הגוף דמי ה"ל כאלו השאיר לעצמו בהפירות שלה קנין גוף תו אין הסילוק מועיל כלל ואוכל אפי' הפירות. ועיי' ס"פ השולח תוס' ד"ה לא דכ"ע וכו' וב"ק פ"ט דר' יהודה בודאי ס"ל לאו כקנין הגוף ע"ש:

כתב לה דו"ד וכו' בחייך ובמותך וכו' הטור כ' אין לי בנכסייך בחייך ובמותך הרי מכרה קיים ואינו יורשה והפירות של הבעל. וכ' הרב"י מדלא כ' כן בכל הסימן משמע דוקא הכא שאין לה פירות משו"ה מכרה קיים. אבל בבבות הקודמין שהקנה לה הפירות אין מכרה קיים והא דכ' לה בנכסייך משום פירותיהן ובית שמואל הסביר משום דהפירות הוה דשלב"ל כמ"ש מהר"ם שבמרדכי הוצרך לסלק מהקרקע לפירותיהן אלא שהקשו על הטור בזה דע"כ הרא"ש לא ס"ל כן מדהקשה דהו"ל למיתני במציעתא מכרה קיים ש"מ אע"ג שהפירות שלה מ"מ מכרה קיים. ויש לדחות זה דודאי בכותב לה בעודה ארוסה דיכול לסלק מדשלב"ל דנחלה הבאה לו ממקום אחר אדם מתנה עלי' בודאי לא צריך בנכסייך ויכול להסתלק מהפירות. והומ"ל בפירות נכסייך ומדכ' בנכסי פירותיהן ש"מ שמכרה קיים. ודברי ב"ש יתקיימו בנשואה וקנו מידו דבהא י"ל דצריך בנכסייך שיהי' הקרקע לפירותיהן ולא שיהי' מכרה קיים. וא"כ הרא"ש דקאי אמתני' דמיירי בעודה ארוסה יפה דקדק דה"ל למיתני במציעתא מכרה קיים. ומ"מ אהטור קשה דמיירי גם בנשואה וה"ל למיתני בבא דנשואה דכ' בנכסייך ופירותיהן דמכרה קיים לאשמועי' הך חידושא דאפי' בנשואה מועיל הך בנכסייך דמכרה קיים אע"כ דבאמת אינו מועיל דצריך הי' לכותבו משום שיהי' הסילוק קרקע לפירות:

ועוד יותר נ"ל דארוסה נמי נהי הסילוק מהפירות לא בעי בנכסייך שיהי' קרקע לפירות דלענין סילוק הבעל דיינינן לי' כדבר שבא לעולם מ"מ לסלק נמי מפירי פירות שהוא דבר רחוק מאוד וכמה מי יימר איכא לזה צריך בודאי לסלק מקרקע לפירותיהן וא"כ הרא"ש דקאי את"ק דמיירי רק מפירות יפה הקשה דה"ל למיתני במציעתא דמכרה קיים אבל הטור דמיירי בבבא דלעיל מפירי פירות ה"ל לאשמועי' הך חידושא דאפ"ה מכרה קיים אע"כ אה"נ מכרה בטל דאיצטריך בנכסייך שיהי' הסילוק מקרקע לפירותיהן כדי שיחול הסילוק גם על פירי פירות:

ובזה מיושב היטב סתירת תוס' דפ' החובל פ"ח ע"ב ד"ה באושא מבואר מדבריהם בכותב בנכסייך ובפירותיהן אין מכרה קיים שמזה הוכיח ב"ש סברא הנ"ל. ובתוס' יבמות ל"ו ע"ב ד"ה קנין פירות וכו' דקדקו לומר בנכסי פירותיך משמע אי הוי כ' בנכסייך ובפירותיהן הוה מכרה קיים. אע"כ התם בב"ק חשו לדר' יהודה ובעו סילוק מפירי פירות ואפשר משום דס"ל כהרמב"ם דאי לא סילק מפירי פירות כופין האשה לקנות קרקע נמצא אכתי הו"ל קנין הפירות להבעל ומשו"ה צריך לסלק גם מפירי פירות. ולסילוק הזה צריך להסתלק גם מקרקע לפירותיהן ואצטריך בנכסייך לגופי' ומשו"ה מכרה בטל. משא"כ ביבמות לא חשו תוס' לסילוק פירי פירות ואפשר ס"ל התם כשיטת רא"ש דאפי' לא סילק עצמו מפירי פירות. מ"מ אין לכוף האשה אלא אם שיירה שיירה. וא"כ לא מיקרי זה קנין הפירות כקנין הגוף וסגי בסילוק פירות לחוד ובסילוק פירות לחוד לא אצטריך בנכסייך. ומדכ' לה ש"מ שמכרה קיים. ע"כ דקדקו תוס' וכתבו בפירות נכסייך. מיהו בתוס' ב"ב קל"ו ע"ב מבואר להדי' דאפי' סילוק מפירי פירות נמי בעי שיכתוב נכסי פירותיך דאל"ה מכרה קיים ע"ש ש"מ ס"ל בעודה ארוסה יכול להסתלק מכל מיני דבר שלא ב"ל. ואפשר בנשואה ע"י קנין נמי. ועיי' לעיל נו"ן ע"א ד"ה הבעל וכו' וגי' מהרש"ל ומהרש"א. ומ"ש מהרש"א דמתני' רמזה לתקנת אושא כבר השיגוהו כל גדולי אחרונים דא"כ תיקשי תנינא לתקנת אושא. והנלע"ד בפי' דברי תוס' עפ"י גירסת מהרש"ל שם ואקדים דנהי דמבואר דאי כ' בנכסייך מכרה קיים אפי' אחר תקנת אושא ואינו יכול להוציא מהלקוחות לא הפירות בחיים ולא הגוף אחר מיתה. מ"מ נ"ל כל זה אי לא כ' לה רק בנכסייך ולא הזכיר פירות א"כ לא נימא שסילק רק ממכירת פירות שהרי מנכסייך סילק עצמו. ועוד מדתנן במתני' סתם מכרה קיים לגמרי משמע ונהי דבמתני' לא תנינא תקנת אושא מ"מ צריכא שלא תתנגד לתקנת אושא כמו שהוכיח מהר"מ שיף בשמעתין דפריך ואימא מפירי. וא"כ במתני' סתמא קתני מכרה קיים היינו אפי' הגוף אחר מיתה ואפי' בתר דתקנת אושא. ומ"מ כל זה אי לא הזכיר פירות. אך אי הזכיר מנכסייך ופירותיהן נהי דנימא דמכרה קיים דכיון דלא סילק מפירי פירות הי' יכול לסלק בלי נכסייך וכיון דאמר בנכסייך מכרה קיים. מ"מ היינו לפירות בחיים אבל לא סילק מתקנת אושא ולאחר מיתה. עוד אומר נהי דס"ל לתוס' הכא כהרא"ש דאין הבעל יכול לכוף האשה למכור הפירות ולקנות קרקע אלא אם שיירה שיירה ומשו"ה לא הוה קנין פירי פירות כקנין הגוף. מ"מ לא תמכור לפירות ואם מכרה בטל המכירה משום שעכ"פ משועבד להבעל לשיור ואם תאכל היא פירות של כל שנה ושנה אפשר שתשייר וישאר לו לפירי פירות. משא"כ למכור הקרקע לפירות. הלא הלוקח לא נתן שיורי' להבעל ע"כ מכרה בטל אם לא שכ' לה דו"ד אין לי בנכסייך. והשתא דברי תוס' נכונים עפ"י גרסתו של מהרש"ל והכי קאמרי דמיירי שכ' לה בנכסייך ופירותיהן אבל מפירי פירות לא סילק נפשו דהשתא מועיל בנכסייך שיהי' מכרה קיים מחיים לפירות דאי לאו דהוה כ' לה הכי הי' בטל משום שיורא לפירי פירות והשתא מכרה קיים. אבל רק לענין מחיים. אבל לאתר מיתה בטל מתקנת אושא אבל לא מצי מיירי שכ' בנכסייך סתם ולא סילק מפירות. ונימא כיון דמכרה קיים לענין פירות מחיים תו לא מיקרי קנין פירות כקנין הגוף כיון דיכולה למכור. והועיל תקנת אושא דעכ"פ אחר מיתה מכרה בטל. לזה כ' תוס' שז"א דודאי סתמא תנן במתני' מכרה קיים אפי' אחר מיתה אפי' אחר תקנת אושא דמתני' אינה מתנגדת לתקנת אושא כמ"ש לעיל. וא"כ ע"כ צריך שיכתוב לה בנכסייך ובפירותיהן דכיון שהזכיר פירות לא אסתלק אלא מפירות ושאם מכרה לפירות יהי' קיים. אבל לא לגוף אחר מיתה ובטל המכר מתקנת אושא וק"ל:

רשב"ג אומר אם מתה יירשנה וכו' מתנה עמ"ש בתורה. יש לעיין לשיטת רש"י בשמעתין דכל שבא לו ע"י מעשיו שגורמי' לו יכול אדם לסלק ולומר א"א בתקנת חכמי' ולאו דוקא בתקנת חכמי' אלא אפי' בדאורייתא כמ"ש וביאר במשנה למלך שיטת רש"י. והנראה לפ"ז אפי' למ"ד המתנה עמ"ש בתורה תנאו בטל היינו כשהתנה הבעל עם האשה ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה. נמצא היא אפשר לה בתקנת חכמי' או תקנת התורה שנעשה לטובתה להיות לה שאר כסות ועונה אלא שהוא מתנה עלי' משו"ה למ"ד מתנה עמ"ש בתורה תנאו בטל. ה"נ בטל. אבל אם היא מסלקת עצמה משאר כסות טרם שנתחייב לה דהיינו קודם נישואי' ה"ל כאומר א"א בתקנת חכמי'. כיון שע"י מעשי' באים לה הזכיות ההמה. וא"כ צ"ע מ"ט דרשב"ג במשנתינו שלא יהי' יכול לסלק עצמו מירושה בעודה ארוסה. וי"ל זה. אבל עוד צ"ע אפירש"י במשנתינו דנקט דרשא דאביי. והלא רבא פליג בפ' יש נוחלין ואמר סכינא חריפא מפסקא קרא ומפיק לי' מגורעין ומוסיפין ע"ש. האמנם בחי' למס' ב"ב ביארתי דודאי אשכחן טובא בש"ס סכינא חריפא מפסקא והרי עירוב פרשיות ס"ל לרש"י עיקר פרשיות ועיי' ר"פ הערל תושב ושכיר ורק רבא פליג דאין במשמעות הברייתא דנתכוונה אדרשא דאביי אבל מודה רבא דאפשר למדריש כאביי ושם באר"ה ע"ש. מ"מ עדיין לא נתיישב מ"ט לא כ' רש"י כדרשת רבא. והנה פשוט ומבואר לעיל ובדוכתא טובא בפשיטות דאין הארוס יורש ארוסתו. והנה אי ירושת הבעל מדרבנן ניחא הם אמרו שלא יירשנה אלא אחר נישואין אבל אי דאורייתא צריך חקירת חכם מנ"ל. דאיתא בת"כ פ' אמור הובא בהלכות הרי"ף בהלכות טומאת כהנים. כ"א לשארו הקרובה אליו אין שארו אלא אשתו שנאמר שאר אביך היא. הקרובה ולא ארוסתו. אליו ולא גרושתו. משמע דאי לא הקרובה דממעט ארוסתו. הוה ארוסה בכלל שארו לענין לטמא לה כי היכי דהוה בכלל עריות דשאר אביך. ומה שצ"ע בזה כבר התעורר בתוי"ט רפ"ח דב"ב ד"ה והאיש את אשתו ע"ש באריכות. אלא הכא כתי' הקרובה למעוטי ארוסה. ותינח בטומאת כהנים דכתי' הקרובה אבל בירושת הבעל הניחא לרבא דגורעי' ומוסיפי' ודורשי' ונתתם נחלת שארו לו הקרוב אליו. א"כ נימא נמי הקרוב למעוטי שאר שאין קרוב דהיינו למעוטי ארוסה. אבל לאביי דמפסיק קרא ודריש ונתתם נחלתו לקרוב אליו ממשפחתו. שארו וירש אותה. א"כ ליכא שום מיעוט שלא יירש שארו כשהיא ארוסתו. וצ"ל אה"נ דלמ"ד ירושת הבעל דאורייתא ומפיק לי' מדאביי ס"ל באמת הבעל יורש אשתו ארוסתו. והיינו דהוה קשי' לרש"י קו' הנ"ל מה אמר רשב"ג דהוה מתנה עמ"ש בתורה. מה בכך הא יכול לסלק מה שעתיד לבוא לו ע"י מעשיו שעתיד לעשות. אע"כ רשב"ג מפיק לי' משארו וירש אותה דהשתא יורש נמי ארוסתו. ותו לא מצי למימר א"א בתקנת תורה אעפ"י שמעשיו גרמו לו כיון שכבר נעשה מעשה. ולפ"ז לא הוי צריך לומר משום מתנה עמ"ש בתורה אלא משום דלא מצי מסלק מירושה כמו מה שיורש מאבא מכור לך. ובזה יובנו דברי ירושלמי דמייתי ר"ן דאמר הלכה כרשב"ג ולא מטעמי' אלא משום דלא מצי מסלק מירושה ונדחק רמב"ן במלחמו' דירושלמי מוקי מתני' בהתנה עמה כשהיא נשואה. וצ"ל דלית לי' לירושלמי הא דר"ח דמאי כותב אומר אלא מיירי בנשואה ובקנין וזה דוחק. אבל להנ"ל ניחא דלרשב"ג הוה ארוסה כנשואה לדידן וקאמר הלכה כמותו בנשואה לדידן עכ"פ ולא מטעמי' אלא משום דלא מצי מסלק מירושה כל שהיא נשואה לדידן כמו ארוסה לרשב"ג:

והנה ר"ת בס' הישר הקשה כל מקום ששנה רשב"ג במשנתינו הלכה כמותו. ואנן קיי"ל מתנה עמ"ש בתורה תנאו קיים בממון. וקושי' זו תירצה יפה באגרת הרמב"ם בסוף הספר דרשב"ג מודה בעלמא דתנאו קיים אך הכא בירושה כתי' והי' לכם לחוקת משפט חוקה עיכובא ע"ש. ועיי' לשונו רפ"ו מנחלות ועמ"ש רמב"ם פי"ב מאישות שם מבואר דמן הנישואי' שייך חוקת משפט אבל לא מן האירוסי' ומשנתינו בעודה ארוסה ולא הועיל כלום בתירוצו. ולפי הנ"ל ניחא דלרשב"ג הוה מן האירוסי' כמו מן הנישואי'. ובשמעתין לקמן משמע בודאי דטעמא משום דס"ל לר"ג כר"מ ולא משום חוקת משפט וניחא דלרב דס"ל ירושת הבעל לאו דאוריי' ואינו אלא מן הנישואי' ומשנתינו בעודה ארוסה וליכא משום חוקת משפט וע"כ ס"ל בעלמא כר"מ ועשו חזוק כשל תורה. אבל רשב"ג גופי' טעמי' משום חוקת משפט וק"ל:

תני ר"ח האומר. פי' דאיכא הכותב שאינו קנין אלא לראי' בעלמא ואיכא כותב שהוא קנין ומוסרו בעדי מסירה וכדומה. ולפ"ז לא הוה קשה מידי אמשנתינו די"ל לשון דו"ד כו' כולל שני עניני' משמע לשון מחילה ולשון קנין. לכן אם אומר באמירה בעלמא ע"כ כוונתו בלשון מחילה דאין צריכה קנין. ואין אדם יכול למחול מה שבידו לכן לא מהני. ומשנתינו בכותב שטר של קנין לכן מהני. אך ר"ח תני האומר. וע"כ ס"ל דמטעם מחילה מהני קשה. וברם צריך להבין מה ראה ר"ח לפרש משנתינו באומר ובעודה ארוסה דלמא בכותב בקנין ובנשואה. ולהסוברים בנשואה לא מהני אפי' קנין א"ש א"כ ע"כ בארוסה מיירי. וממילא דסגי באמירה. ולהסוברים לנשואה בקנין מועיל בין לענין מכרה קיים ובין לענין פירות וירושה נמי א"ש. דאי בקנין מ"ט אוכל פירות. אך הרמב"ם ס"ל דבנשואה מועיל קנין אבל רק לדבר א' א"כ הדרא קו' לדוכתי'. ואולי משום כן כ' עליו הראב"ד הבל ורעות רוח ועיי' ה"ה. מיהו י"ל דלא מתוקם בנשואה משום ירושה דחוקת משפט כתיב וכנ"ל:

אמרי דבי ר' ינאי בכותב לה ועודה ארוסה. אע"ג דר' ינאי ס"ל אדם מקנה דבר שלב"ל ולדידי' חל קנין על דבר שלא ב"ל כמו על דבר שבא לעולם וא"כ מה לי ארוסה או נשואה. מ"מ לסלק מן הדבר עד שלא יבוא לעולם קיל דהרי אפי' במקנה לאדם דשלב"ל עד שלא בא לעולם יכול לחזור בו:

והנה בהא דמסקו אביי ורבא ידו כידה או עדיפא מידה שינה רש"י טעמו ממה שפי' ביבמות ע"ש ועל פירושו דבשמעתין קשה א"כ טעמא דב"ש אתא לאשמועינן דלב"ה אין נפקא מיני' בין אביי ורבא. ונ"ל דהא מ"ש רש"י התם דיבם הוא גרוע מהבעל אע"ג דאמת שקם תחת אחיו כפירש"י בשמעתין. מ"מ כיון שעדיין לא ייבם ה"ל כמו שלא ב"ל שאין קנינו אלים כ"כ ובעובר איתא חלוקה אפי' בירושה דאתי' ממילא. ומשו"ה גרוע היבם מהבעל. ואמנם בשמעתין אתו אביי ורבא ליישב דברי ר' ינאי דמוקי לה בעודה ארוסה וקשה אפי' נשואה נמי ולדידי' ליכא למימר כנ"ל דהא איהו ס"ל אדם מקנה דבר שלא בא לעולם:

קנו מידו מהו. פירש"י דאברייתא קאי וכ' הר"ן וכ"ש אנשואה. ונ"ל הא דלא פירש רש"י דקאי אנשואה משום דאנשואה לא הוה פליג ר' יוסף כמ"ש ר"ן דנשואה עדיף וכ"ש הוא. וכ' כן ליישב קו' תוס' לקמן צ"ה ע"א ד"ה הכא במאי עסקינן: