חידושי חתם סופר על גיטין ס:

רוב בכתב ומיעט בע"פ. פירש"י הנלמד מגז"ש וק"ו הכל בכלל כתב. והל"מ שאין להם שום רמז היינו בע"פ ופשיטא שהם מיעוטא דמיעוטא ואיך אמר רוב בע"פ וי"ל ע"פ ש"ס תמורה ט"ז ע"א אלף ושבע מאות קלין וחמורין וגז"ש ודקדוקי סופרים נשכחו והחזירם עתניאל בן קנז בפלפולו. ולעיל מיני' פליגי איכא למ"ד שלשת אלפים הלכות נשכחו ואיכא מ"ד ג' מאות ואותן לא הוחזרו כיון שאינו ע"י פלפול ק"ו וגז"ש והרי ה' חטאת מתות מהם ועדיין נשכח. נמצא למ"ד ג' מאות הרי רובא בכתב שיש אלף ושבע מאות ק"ו וגז"ש ולמ"ד שלשת אלפים רובא בע"פ:

לא כרת הקב"ה ברית וכו' שנאמר כי ע"פ הדברים וכו'. פי' לפי מ"ש תוס' ד"ה אתמוהי וכו' דמשו"ה לא נכתב תורה שבע"פ שלא יעתיקום או"ה א"כ הכי קאמר כתב לך את הדברים האלה ולא איכפת לי אם יעתיקום או"ה כי ע"פ הדברים כרתי ולא על אותן שבכתב ע"כ אין קפידא כל כך אם יעתיקום וכתב ריטב"א טעם שלא יאמר בע"פ דברים שבכתב משום שבע"פ אין הרגש בחסירות ויתירות ואותות משונות וכבר כתבתי לעיל ונועם דבריה שבע"פ אינם רשאין לכותבן כי א"א לכתוב שלא יפול ספק במשמעותו אך השומע מפה לאוזן יבין דבר על בריו ורגיל אני לומר במתני' דמס' אבות אל תאמר דבר שא"א לשמוע שסופו להשמע יש בו ב' פירושים י"מ אל תאמר בקיצור שא"א להבין עד שיעיינו היטב וסופו להשמע אל תאמר כן אלא ברר דבריך ויש מפרשים דבר שאי אתה רוצה שיהיה מובן לכל השומעים אל תאמר אפי' ברמז שתחשוב שלא ישמעהו ובאמת סופו להשמע ונגלה סודך ע"כ השתיקה יפה, הנה המשנה סובלות ב' הפירושים. והתנא עבר על דברי עצמו שהרי אמר דבר בלשון מסופק ולא בירר דבריו היכן דעתו נוטה אך התנא שנה משנתינו בעל פה לתלמדיו ומתנועתו ומנגינתו הבינו כוונתו על בוריו בלי ספק כלל, אך ע"י שנכתבה המשנה נפל ספק בכוונתו. נמצא ע"י הכתיבה נתרבו הספיקות אלא מפני תגבורת השכחה בעו"ה והיה נשכח לגמרי ואפי' ספק לא הוה ידעינן התירו לכתוב ועכ"פ ידעינן הספיקות אבל לא הלכה ברורה:

מערבין בבית ישן. עיין פי' משנה לרמב"ם דפי' דאותו הבית לא יהיב פת ואתי לאינצויי מחמת פסידא ועיין מגילה כ"ד ע"א פירש"י ד"ה דקא עביד בחנם. משמע היכי דליכא משום כבוד וגם לא הפסד ממון לא שייך אינצויי. והנה בש"ס אמר משום חשדא. פי' תוס' שגנב מפת עירוב וקשה קצת למה לא יאמרו בהיפוך שהוא הוציא מהבית ולא ניחא בטירחת שמירת הבית וצ"ל דז"א שהרי נשכר שאינו צריך ליתן פת ומהיכי תיתי יוציאוהו מביתו. ואמנם לכאורה כיון דהוה כעין שכירות שהשכירו ממנו ביתו בשכר פת העירוב והשכירו סתם בלי קביעת זמן א"כ ממילא אינם יכולין לחזור בו גם בלי טעם דרכי שלום וצ"ל דמיירי אפי' רוצים ליתן לו הפסדו ואפ"ה אסור משום דרכי שלום ושפיר איכא חשדא כיון דכ"ע יודעי' שאינם יכולין לשנות אלא א"כ משלמין לו הפסדו ונמצא השותפין נפסדין ואי לאו שגנב הוא מפת העירוב לא היו מכניסין עצמם להפסד. ועיין בכנה"ג או"ח סי' שס"ו דנראה לו דוקא הכא דרווחא דאית לי' ממילא איכא משום דרכי שלום אבל מי שמינה אחד על דבר ושילם לו שכר מממונו מצי למימר עכשיו אני רוצה להנות אחר משלי וסברא נכונה היא אלא לעיל מיני' כ' בשוחט הממונה אין לסלקו אם לא נמצא עליו פסול. צ"ל דאינו מקבל פרס מהצבור אלא שהוא ממונה על השחיטה והקצבין משלמים לו מכל בהמה אבל אי היה משתלם מהציבור יכולין לומר עד עתה היינו מהנים לך מקופת הקהל עכשיו יהנה אחר וצ"ע:

ולא טעמינהו אביי להני פירי. עי' תוס' ובחי' תורה פ' תולדות אמרתי עבדי יצחק חפרו באר עשק ושטנה ושוב לא רבו וקראו רחובות ויעל יצחק משם באר שבע. וצ"ע כיון שהרחיב ה' מ"ט ויעל משם. והנה הרמב"ן פ' תולדות כתב ריב הרועים שאמרו לנו המים פי' שמי הבארות הוא מתמצית הנחל וע"י הבארות ייבש הנחל. ואפשר לומר עבדי חפרו באר לעילא ובאר לתתא א' עשק וא' שטנה ושוב חפרו באמצע ואמרו לתתאי תתאי קודם ולעילא אמרו עילאי קודם ועי"ז לא רבו על האמצעי והי' רחובות ויעל יצחק משם באר שבע כמו אביי שלא רצה להנות מהני פירי:

מצודות חי' ועופות ודגים וכו'. עיין תוס' שהקשו מפרק לא יחפור ותי' שאני התם דפסקו לחיותא פי' אע"ג דלא קיי"ל כר"ה התם ולא חיישירן לדפסקו חיותא מ"מ הכא הוה נמי גזל מדרכי שלום מצרפין נמי פסקו לחיותי' דהוה גזל גמור. והא דלא תי' תוס' שאני התם דיהיב סיארי' דר"מ בתוס' רפ"ג דקדושין פי' שהטריח להמציא הדגים לשם וע"ש במהרי"ט בחי' רי"ף שכתב לאו בטירחא תלי' מילתא אלא כל שהוא בתחבולותיו המציא ההפקר לכאן אינו מן הדין שיבוא אחר ויאכל יגיעתו ע"ש וא"כ ה"נ ע"י לחי וקוקרי דיליה המציא הדגים לכאן וע"י נוקפו בראש המציא הזיתים תחת האילן והוה כמו יהבי' סיארי' ואפ"ה לא הוה אלא גזל מפני דרכי שלום עכצ"ל התם נוסף נמי פסק לחיותא. והתם פסק לא יחפור ופ"ק דקדושין הקשו לר"ת דס"ל עני מהפך בהפקר ובא אחר ונוטלו אפי' רשע לא הוה ותי' התם לא הוה כמהפך בהפקר כיון שגם במקום אחר ימצאו דגים (והיינו כשיטת ר"מ הנ"ל דלרש"י מיירי בדג גדול ידוע דלא שייך זה התי') ולא תירצו בקיצור שאני התם דפסק לחיותא דאין לומר דהאי שינוי' דתוס' ס"ל דכיון דלא קיי"ל כר"ה ולא חיישינן לפסקי' חיותא תו לא חזי לאצטרופי א"כ קשה קושי' תוס' דשמעתין וקושי' זו כבר עמד עלי' בשו"ת חו"י ובתשובות הארכתי. והעיקור איכא כאן ד' מדריגות בהפקר שא"א למצוא במקום אחר אפי' רשע לא הוה ומותר לכתחלה לר"ת. ב' במקח וממכר וא"נ הפקר שאפשר למצוא במקום אחר כמו דגים הוה נמי רשע אבל גזל לא הוה. ג' והיכי שהוא יגע להמציא ההפקר כגון לחי וקוקרי דשמעתין או מוקף בראש הזית הוה גזל מפני דרכי שלום. ד' אם אומנתו בכך ופסקי' לחיותי' הוה גזל גמור ומש"ה התם אע"ג דידעי תוס' דיהבי סיארי וגם פסקי' לחיותי' מ"מ קשי' להו אי ס"ד אפי' רשע לא הוה אינו מן הדין להעלות כ"כ מדרגות עד שתירצו שיכולין למצוא דגים במקום אחר והוה רשע ואי יצורף לזה יהבי' סיארי' ופסקי' לחיותי' הוה גזל גמור: