חידושי חתם סופר על בבא בתרא מא.

רב ענן שקיל בידקא בארעי' וכו' והא אחזיקו לי' עפירשב"ם שבניתי כותל עפ"י צוואתו וכו' כוונתו דודאי לא שייך לאקנויי קרקע ע"י שתיקה או מחילה או אפי' מתנה בפירוש עד שיעשה דבר ומעשה קנין. והכא רב ענן החזיק שהרי גדר גדר והם ציווהו להעמיד הכותל על מקום זה ה"ל כאלו אמרו לו לך חזק וקני. וקנה ע"י בנין הגדר דהוה החזיק בה. וכשלא האמין לו ר"נ כיון שלא הי' לו עדי' על ככה שעפ"י צוואתם החזיק בקרקע משום דלית הילכתא כר' יהודה שיהי' שתיקת הבעלי' ראי' כמו שטר ועדי'. שוב אמר הרי הם עצמם סייעו וזה ראו כל בני העיר ויש עדי' בדבר זה וממילא קניתי ע"י בנין הגדר. אבל בלא מעשה ונעל וגדר ופרץ כל שהוא לא מהני מחילה. וגם א"ש דהתם פ' איזהו נשך לפירש"י דס"ל לר"נ מחילה בטעות הוה מחילה רק משום דהוה ריבי' קצוצה ליהדר הפירות וקשה תינח אי צריך להחזיר הקרקע ה"ל הפירות ריבי' קצוצה. אבל קשה הא הקרקע גופי' ה"ל מחילה ולא תיהדר לא ארעא ולא פירי ולהנ"ל ניחא. דבמאי יקנה הקרקע בלי שום קנין דבשלמא אי הוה אסמכתא קני'. הי' קונה בכסף ושטר הראשון שבשעת הלואה שהתנה אם לא אתן לך לשלש שני' יהי' הקרקע שלך אבל אי אסמכתא לא קני' בשלמא הפירות קנה במחילה ע"י שתפסם ושמיט ואכל אבל הקרקע לא יקנה בלא קנין וע"כ תיהדר ארעא וממילא ה"ל פירי ריבי' קצוצה ותיהדר פירי ופשיט:

מחילה בטעות הוא עתו"ס ורמב"ן כ' לחלק דמחילה כשמעתין דלא ידע דמחיל לא הוה מחילה כדמוכח מאונאה משא"כ באכילת פירות דאיזהו נשך דידע דאכיל פירות שלו רק שהטעו' הי' בדינא שהי' סבור אסמכתא קניא וטעו' בדין בהא פליגי רש"י ותוס' בשמעתין. ולולי דמסתפינא הייתי אומר דודאי לא טעה רב ענן בהא דהיכי דלא ידע דמחיל לא קניא כדמוכח מאונאה והכי הוה עובדא בתחלת העמדת הכותל טעו רב ענן ושותפו ואח"כ באמצע הבנין נזכרו שניהם ומ"מ סייעו בגודא בהדי' אחר שכבר ידעו הטעות. ובתחלה טעו רב ענן שקנאו משותפו ולא האמינו ר"נ דאין הלכה כר' יהודה. ושוב טען מדסייעו בגודא מחיל ואז כבר ידע הטעות וידע ומחיל. ואר"נ שותף זה אינו בן תורה וסבור הי' שמחילה הראשונה דלא ידע ומחל הוה מחילה וטעה עתה בדין זה וטעה ובנה בגודא בהדך ומחילה בטעות הדין נמי חוזר כשיטת תוס':

כי היכי דאת לא הוה ידע הוא נמי לא ידע הקשה ראב"ד אפי' אינהי ידעי הא ר"ע לא נתכוון לקנו' וה"ל כעודר בנכסי הגר וקסבור שלו הוא דלא קני כמבואר ביבמו' נ"ב ע"ב ועיי' היטב בתוס' לקמן נ"ד ע"א. ותי' הכא דעת אחרת מקנה שאני. ועיי' היטב מה שהאריך בזה בחי' רשב"א בגיטין כ' ע"ב גבי זקן ידע לאקנויי. ולפ"ז בלא"ה לק"מ ק' תוס' אפירש"י דפ' איזהו נשך די"ל היכי דדעתו לקנות הוה מחילה בטעו' מחילה אבל הכא שלא הי' דעת רב ענן לקנו' רק משום דעת אחרת מקנה וכיון שגם המקנה הי' בטעות לא קנה:

מיהו צל"ע התם ביבמו' דמקדשה לשם יבמו' אין צריכה הימנו גט וק' איך הועילה החליצה כלל הא קיי"ל בעי' כוונה בחליצה לקנות ונהי דהעלה בית מאיר דסגי בנתכוון א' מהם וא"כ י"ל בשעת חליצה הי' היא מתכוונות לקנו' עצמה מ"מ לפ"ז עתה בשעת קידושין נהי הוא הוה עודר בנכסי הגר וקסבור שלו הוא מ"מ הרי היא ידעה וכיוונה להקנו' עצמה לו וה"ל דעת אחרת מקנה ומהני להנ"ל וצ"ע: