חידושי חתם סופר על בבא בתרא ב:

ה"ז קידש וחייב באחריותו כ' תוס' דלא דמי למטמא דהתם אינו ניכר אם הוכשרו הפירות אע"ג ה"נ אינו ניכר אם רוצה בקיומו י"ל התם חזקת פירות בתחילתן שלא הוכשרו ולא ניכר האיסור כמ"ש הרמב"ם סוף הי' טומאות אוכלין אבל הכא האיסור שהוא העירבב ניכר לפנינו והיתר דהיינו שדעתו לגדור אינו ניכר ע"כ חייב:

ומ"ש תוס' שלא שייך הכא שלא יהא כל א' הולך כיון שגם הוא מפסיד לא תיקשי ממנסך דאוקמי' ספ"ב דחולין [מ"א ע"א] באית לי' שותפות בגוה ומפסיד גם חלקו ואפ"ה קנסינן התם רשע ועע"ז הוא ולא איכפת לי' באיסור של חלקו כי ישתה יין נסיכם משא"כ הכא דאע"ג דנחשד להתעצל לגדור ומקיים כלאים מ"מ לא יאכל ויהנה מכלאים וא"כ מפסיד גם לעצמו. ומ"ש עוד דלא הו"ל למיקנס שוגג היינו למסקנא דש"ס פ' הנזיקין דדוקא בדרבנן קניס ר"מ שוגג אטו מזיד ולא בדאורייתא והכא קיום כלאים איסור דאורייתא הוא והך ברייתא ר"מ הוא כמ"ש תוס' לעיל עיי' [ד"ה כדתניא] וק"ל:

אלמא היזק ראי' לא שמי' היזק הרי"ף בתשובה מוכיח מכאן דאין חזקה מועלת להיזק ראי' ונחלקו בטעם הדבר הרמב"ן בחי' והרא"ש דרמב"ן כ' הטעם משום שהוא היזק גדול ומצוי למימר סבור הייתי שאפשר לסבול וא"א לסבול ולרמב"ן אפי' איכא עדי' שמחלו זה לזה ל"מ והוצרך לדחוק במתני' דלקמן נ"ח ע"ב וחלון צורי יש לו חזקה לא איירינן מחלון המזיק בראי' דלזה לא יועיל חזקה אלא מיירי שיש לו חזקה למחות בחברו שלא יאפיל עליו בבנין כותל זה הוא דעת רמב"ן. ואמנם הרא"ש לא ס"ל הך טעמא אלא משום דשניהם נזיקי' זה מזה אין שתיקתו של אחד מחילה לחבירו דמאי אולמא דהאי מהאי ולק"מ מחלון שאחד ניזק והשני מזיק ולזה יש חזקה מדשתיק בעל החצר ולא מוחה ולפ"ז אי איכא סהדי שמחלו זה לזה מהני ואין להקשות להרא"ש קשי' להרי"ף מה הועיל דאכתי נימא דמשנתינו כשמחלו להדי' ואיכא עדי' וקמ"ל דלא מצי למימר סבור הייתי לקבלו לאפוקי מרמב"ן די"ל דזה כבר מוכח ממשנת חלון צורי דלא מצי למימר סבור הייתי לקבל דלית לי' לרא"ש כרמב"ן דאפשר לפרש המשנה בחלון שאינו מזיק בראי' וכנ"ל וא"כ רמב"ן לשיטתו א"ש וק"ל:

וכ' עוד הרא"ש דלא דמי לקרע כסותי דיכול לחזור בו דהכא מחל לו חיובו בבנין הכותל ע"ש בפנים ולפי"ז י"ל נהי דכיון דאיכא עדי' דמחלו זל"ז ושוב לא מצי לכופו לסייע בבנין הכותל מ"מ אם האחד רוצה לבנות הכותל על הוצאותיו ולכנס בתוך שלו אין אידך יכול למחות ולומר כבר מחלת לי ריוח האויר בחצר ומחלת על היזק ראי' ז"א דהיזק ראי' הוה כקרע כסותי דיכול לחזור בו ועיי' בזה:

אי תני אותו ה"א במסיפס בעלמא עפ"י רש"י וכוונתו מבואר דס"ל ממתני' דלקמן הו"א מסיפס של קנים קמ"ל אפי' אותו מסיפס קטני' שיעשו להכירא בעלמא גם אותן יהי' מגויל וגזית ותו לא קשי' לחצות מיבעי' לי' דשפיר שייך עשי' על מחיצה של מסיפס בשלמא אי תני כותל ע"כ האי מחיצה אפלוגתא בעלמי' קאי והו"ל למיתני' לחצות דלא שייך עשי' על חלוקה אבל אי תנן אותו ומוסב על מחיצה דהיינו מסיפס שהזכיר בתחילת המשנה היינו מסיפס א"כ האי מחיצה היינו עשיית דמסיפס ושייך שפיר לעשות מחיצה ולא לחצות ולק"מ קו' התוס':

מיהו נלע"ד מדחזינא בלישנא בתרא דלא חייש להך שינוי דה"א מסיפס בעלמא ומסיק בקו' א"כ בונין אותו מיבעי לי' ע"כ י"ל דודאי אי ס"ד דמסיפס קטני' בעלמא קאמר אשר א"א בלעדיהם ורק להשמיעינו שיעשה אותם מגויל וגזית לזה לא הי' צריך להאריך במשנתינו שרצו לעשות וכו' וכל האורך הזה למה כאן שא"א בלא מסיפס אלא העיקור דה"א מסיפס בעלמא להיות נתפס כגנב קמ"ל מסיפס גדולי' בעי וכמ"ש תוס' וא"כ י"ל דלישנא בתרא ס"ל בפשיטות כר"נ לקמן דא"א בלי מסיפס עשרה דלא לימא מיצר קאממצירנא וא"כ ממתני' דלקמן דחולקי' נמי ידעי במסיפס עשרה דלא סגי בלא"ה ולאשמועי' דבגויל וגזית כבר כתבתי דמשום הא לא הי' מאריך תנא כל כך אע"כ כותל גמר קאמר וא"כ ליתני אותו זה סברת לישנא בתרא. ואך לישנא קמא לא ס"ל כר"נ דמצי למימר מיצר קאממצירנא וה"א סגי במסיפס קטני' כ"ש קמ"ל מסיפס גבוהים אבל כותל לא הוה ידעינין לכך מיצטרך כותל. והרוחנו בזה ליישב מ"ש הרמב"ם דבגינה סגי במסיפס גבוה עשרה לנתפס כגנב וכ' לחכמי לוניל דשמעתין שקלי' וטרי' הוא אבל באמת לא שייך היזק ראי' בגינה ויבואר לקמן אי"ה. ולהנ"ל א"ש דללישנא קמא דלית לי' כר"נ דמיצר קאממצירנא וסגי במסיפס קטני' מאוד לנתפס כגנב וא"כ גדר דגינה להיזק ראי' אבל למסקנא לל"ב וכר"נ שפיר י"ל גדר דגינה היינו מסיפס גבוה עשרה וכר"נ וק"ל:

והא וכן קתני אגויל וגזית כ' רמב"ם לחכמי לוניל דהא דאסור לעמוד בקמת חבירו מידת חסידות בעלמא הוא דאלת"ה ק' בקעה נמי כק' תוס' וע"כ ליכא היזק ראי' ולא מחייב משום זה לבנות כותל אלא גדר גבוה עשרה למיתפס כגנב וכר"נ. והוסיף נ"י בשמעתין דלהס"ד ה"א וכן בגינה הוה וכן ממש הוצרך לדחוק משום אסור לעמוד הוה היזק ראי' אבל למסקנא וכן קאי אגויל וגזית שוב נימא דסגי במסיפס עשרה. ואסור לעמוד מדת חסידות הוא עי"ש ועדיין לא נתיישב עכ"פ לפי הס"ד תיקשה בקעה נמי ואי כתי' תוס' א"כ לא מוכיח רמב"ם מידי מבקעה וכבר כתבתי לעיל יישוב בעיקור דעת הרמב"ם מ"מ קשה כנ"ל להס"ד תיקשה בקעה נמי וצריך לדחוק דהא בקעה דליכא התחייבו' לבנו' כלל משום הא דאסור לעמוד שהוא מידת חסידות בעלמא לא חייבוהו חכמי' משא"כ גינה דמאחר דנזקקנו לו למסיפס עשרה להתפיס כגנב והואיל ואיכא נמי מידת חסידות שלא לעמוד בקמת חבירו ממילא מחייבי' אותו עד ד"א משא"כ בחצר אי לא רצו דליכא היזק ראי' אפי' ממדת חסידו' אע"ג דצריך לבנו' מסיפס עשרה משום נתפס כגנב מ"מ אי לאו דרצו לא מחייבי' אותו יותר כצ"ל בהס"ד אך למאי דמסיק וכן אגויל אגזית תו לא צריך לדוחק זה כלל ונימא בגינה אין מחייבי' יותר מגדר עשרה שוב מצאתי בראב"ן ק' ע"א שכ"כ וז"ל בגינה איכא תרתי היזק ראי' ושמירת פירות וכו' אבל שדות דליכא אלא היזק ראי' לא קפדי וכו' ע"ש:

מיהו נ"ל דגדר גינה גבוה עשרה נהי דבעי גויל וגזית כמנהג המדינה אבל עכ"פ שיעורא דגויל ששה טפחי' וכן כולם אינו אלא לכותל גבוה ד"א. אבל גבוה עשרה טפחי' משערי' לפי ערך ופשוט לפע"ד:

נפל שאני עפירש"י ותוס' ומהרש"א. ולא אאריך בזה רק דנראה עיקור דהמקשן גופי' אסיפא סמוך דלמעלה מד' אע"ג שדורות הראשונים נתרצו לבנות בין שניהם בשותפו' מ"מ מדנפול בטול לי' אותו ההתחייבות ואין מחייבי' עתה להגביה למעלה מד' א"כ ברישא למטה מד' נמי אי ס"ד לא שמי' היזק ומרצונם נתרצו ונימא משנפיל בטול לי' אותו ריצוי ואפ"ה מסקי' נפל שאני כפי' התוס' דנהי בדור הראשון הי' רק ריצוי מ"מ אחר שהורגלו לעשות דבר הצנע ה"ל כבית ועתה כופין אותו:

מאי לאו בכותל כ' רמב"ן דהוה ס"ד דאפי' פחות מד' אמות נמי חולקי' במסיפס מיהת וא"כ ביש בו דין חלוקה חולקי' בכותל ומסיק דליתא ע"ש ודוחק שיהי' ס"ד לחלוק בפחות משמנה אמות ולולי דבריו הי' נ"ל מדקדק לשון המשנה ד"א לזה וד"א לזה ולא אמר בקיצור עד שיהא בו ח' אמות אלא מיירי שיש בו ח' אמות ומ"מ אין חולקי' עד שאם אחר בנין הכותל על מקום שניהם ויניכה שיעור ששה טפחי' לגויל וכן לכולם עוד ישאר ד"א לזה וד"א לזה וא"כ מוכח דכותל בעי' ד' למסיפס שהם קנים דקים לא ינוכה משיעור החצר כלום. ומשני במסיפס דגויל וגזית ואינהו נמי בעי שיעורא וכמ"ש לעיל:

ובירושלמי אמשנתינו היך תנינן תמן אין חולקי' וכו' עד שיהי' ד"א לזה וד"א לזה אמרי תמן בשאין שניהם רוצים ברם הכא בשניהם רוצים. ואפי' תימר הכא בשאין שניהם רוצים רצה זה כופי' רצה זה כופי' ע"כ ופי' פני משה דחוק ולפע"ד לפי הנ"ל ק' הירושלמי כיון דתנן שצריך ד"א לזה ולזה ק' הלא ינוכה מקום כותל גויל וגזית ומשני התם בשאינם רוצים והכא בשניהם רוצים במחיצה ואפי' תימא אינם רוצים במחיצה כיון שרצו בפלוגתא שוב וכשרצה זה כופי' חברו כמבואר וק"ל: