חדושי ר' חיים הלוי רכג

אשר כן משמע מזה שלא העירו בזה המפרשים כלל, וכן נמצא בכת"י ישן הנוסחא אחר שהעידו, ומיושב היטב, וכש"נ. הלכות ממרים פ"ז הל"ז כיצד דנין בן סורר ומורה מביאין אותו אביו ואמו תחלה לב"ד של שלשה וכו' ומביאין שני עדים שגנב משל אביו וקנה בשר ויין במה שגנב ואכל אותה אכילה האמורה אחר ההתראה וכו' ומלקין אותו כשאר חייבי מלקות וכו' חזר וגנב משל אביו ואכל אכילה זו אביו ואמו מביאין אותו לב"ד של שלשה ועשרים ומביאין שנים וכו' ואחר שמקבלין עדותן בודקין אותו שמא הקיף השער את כל הגיד, אם לא הקיף וכו' גומרין דינו כדרך כל הרוגי ב"ד וסוקלין אותו עכ"ל, ובכ"מ שם ז"ל ומ"מ צ"ע במה שלא הצריך לבדוק אם הקיף זקן אלא בעת שרוצים לגמור דינו למיתה למה לא הצריך לבדקו קודם שילקוהו שאם הוא גדול כיון דאינו נעשה בן סו"מ לאו בר מלקות הוא עכ"ל. והנראה לומר בזה, דהנה הרי הא דכתב הרמב"ם דבודקין אותו קודם גמר דינו אם הקיף זקן התחתון אם לא, הלא הוא עפי"מ דאיתא בסנהדרין דף ע"א דברח עד שלא נגמר דינו ואח"כ הקיף זקן התחתון פטור משום דאשתני דינו דאי עבד השתא לאו בר קטלא הוא, ועל כן צריכין הב"ד דוקא לבודקו קודם גמ"ד אם הקיף זקן אז אם לא. ולפ"ז נראה לומר בדעת הרמב"ם, דחלוק דין מלקות מדין מיתה בהך דאשתני דינו, ומשום דכל הנך דינים הנאמרים בבן סו"מ, שלא יהא איש ולא אב ועוד הרבה פרטים דבחסר אחד מהם אינו נעשה בן סו"מ, עיקרן לענין חיוב מיתה הוא דנאמרו, דעיקר חיובה הוא מדין בן סו"מ, ותליא בשם בן סו"מ, ועלה קיימי כל הנך דינים, דאלא"ה לית בי' שם בן סו"מ, אבל חיוב המלקות י"ל דאין זה כלל מדין בן סו"מ, ורק משום דעבר על הלאו דלא תאכלו על הדם, והוי ככל חייבי לאוין דעלמא שלוקין, אבל אין זה תלוי בעיקר שם בן סו"מ שלו, וממילא דלא קאי עלייהו כל הנך דינים, ונהי דבחסר מהנך פרטי הרי ממילא דלית בי' גם מלקות, ומשום דכל הלאו הרי נאמר שלא יהא בן סו"מ הראוי למות ולהסקל, אבל מ"מ עיקר חיוב המלקות לא נאמרו בה כל הנך דיני, ורק דזה ממילא דאינו חייב מלקות רק היכא דעבר על אזהרה דלא תאכלו על הדם, דזה נאמר רק על בן סו"מ האמור בתורה בכל פרטיו. ולפ"ז י"ל, דדוקא בהחיוב מיתה הוא דאמרינן דאם הקיף זקן אח"כ ונעשה איש דאשתני דינו ומיפטר, ומשום דהוי דין האמור בעצם חיוב מיתה שלו, דאיש אינו בדין בן סו"מ החייב מיתה, משא"כ במלקות, דלא נאמר בה כלל שום דין אם יהא איש או קטן, א"כ ממילא דלא חשוב אשתני דינו בזה שנעשה עתה איש, דלענין דין אשתני דינו בעינן שיהא דין בעצם חיוב המלקות, אבל במאי דהוי רק גרמא בדין חיוב המלקות, לא שייך לדין אשתני דינו להפטר בזה, ועל כן זהו שהשמיט הרמב"ם לענין חיוב המלקות הא דבודקין אותו, משום דבמלקות סגי בבדיקת עדים בשעת התראה, ושוב לא איכפת לן אם הקיף זקן התחתון אם לא, ורק בגמ"ד דמיתה דאם הקיף זקן התחתון מיפטר, להכי הוא דפסק שם הרמב"ם דבודקין אותו, וכש"נ. והנה קשה ע"ז, מהא דבריש פרקין שם אמרינן דהוה ס"ד דכיון דעל שם סופו נהרג גם קטן חייב, ואם נימא דחיוב המלקות לאו משום דין בן סו"מ הוא, ורק ככל חייבי לאוין דעלמא, א"כ הלא קטן לאו בר עונשין הוא ומיפטר מיהא ממלקות, וממילא דלא מצינו דין בן סו"מ בקטן, דהא אינו נעשה בן סו"מ עד שילקה תחלה, וכדכתיב ויסרו אותו, אלא ודאי דגם חיוב מלקות דבן סו"מ הוא ג"כ מגזה"כ, ושם בן סו"מ הוא שגורם לחייבו במלקות, וממילא דגם לענין חיוב מלקות הוי אישתני דינו כשהקיף זקן התחתון, והדרא קושיית הכ"מ לדוכתה. אכן נראה, דזה אמת דגם חיוב מלקות הוא מדין בן סו"מ, ותלוי בעצם שם בן סו"מ, וכדין מיתתו, וממילא דבעינן גם לענין מלקות כל הנך תנאים דבעינן לחיוב מיתה, אבל הא מיהא נראה, דכל הפרשה שנאמרה בבן סו"מ דבן ולא איש ולא אב וכולהו תנאים דבן סו"מ על חיוב מיתה קיימא, ועלה הוא דנאמר כל יסוד דין שם בן סו"מ, ורק דחיוב המלקות האמור בקרא דויסרו אותו הלא נאמר על זה הבן סו"מ שהוא בן סו"מ לחיוב מיתה, ולזה הוא שחייבה התורה מלקות, אשר על כן לענין הך הילכתא דאשתני דיני' אשתני קטלי' עדיין חלוק דין מיתה של בן סו"מ מדין מלקות שלו, דדוקא לענין חיוב מיתה, דבה הרי נאמר עיקר הדין והתנאי של בן ולא אב ולא איש, על כן שפיר אמרינן דכשנעשה אב או איש נשתנה דינו, משא"כ לענין חיוב מלקות, דעיקר דינו לאו בשם איש ואב תלי, כי אם ביסוד הדין של בן סו"מ האמור במיתה הוא דתלוי חיובו, ובזה לא מצינו שנימא בי' אשתני דינו במאי דפקע מיני' דין בן סו"מ, ושפיר אמרינן דבתר חטא אזלינן, ואם הקיף זקן אח"כ ג"כ הרי הוא בחיוב מלקות שלו, ומיושבים היטב דברי הרמב"ם כמש"כ. ובאמת דעיקר הך דינא דאשתני דינא אשתני קטלא, דהוא דבר הנאמר בהלכה שיחול דין פטור אח"כ להפקיע ממנו חיובו, הרי לא מצינו זאת רק לגבי חיוב מיתה ולא בשאר חיובים, וליכא למילף מלקות מינה. ועיין בסנהדרין דף ע"א דפריך שם הגמ' על הך דינא דאשתני דינא אשתני קטלא מסיפא דמתני' דאם משנגמר דינו ברח ואח"כ הקיף זקן התחתון חייב, ומשני הגמ' נגמר דינו קאמרת נגמר דינו גברא קטילא הוא, וברמב"ם שם בהל"ט ז"ל שכל מי שנגמר דינו הרי הוא כהרוג ואין לו דם עכ"ל, הרי דאי לאו הך טעמא דמיחשב כגברא קטילא גם בהקיף זקן אחר שנגמר דינו הי' מיפטר בזה, ואע"ג דכבר נגמר חיובו בגמ"ד, והרי הך דינא דגמ"ד עושה אותו לגברא קטילא הרי לא שייך רק במיתה, אבל במלקות לא חייל בי' שום דינים ע"י שנגמר דינו למלקות, וא"כ הרי אם נימא גם במלקות הך דינא דאשתני דינא אשתני קטלא, הרי צריך להיות פטור גם באשתני דינו אחר גמ"ד, וא"כ הא הו"ל להרמב"ם למינקט בהדיא הך דינא דאשתני דינא לענין מלקות, משום חידוש דין שבו דמיפטר גם לאחר גמ"ד, אלא ודאי דבמלקות ליתא כלל להך דינא דאשתני דינו, דהוא זה פטור האמור רק בחיוב מיתה לבד, וממילא דבהקיף זקן אח"כ הרי הוא בחיובו למלקות, ומיושבים היטב דברי הרמב"ם, וכמש"כ.