חידושי רמב"ן על בבא בתרא לה:

דררא דממונא. פרשתיו (ב"מ ב,ב).

ומאי לא שמיה גזלן שלא ניתן להשבון. פירש הרב רבי שמואל ז"ל שאם תפס משנים המתעצמין בה זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי לא מפטר בהשבה דאינו יודע למי ישיב ואינו רשאי להפקידה ביד שניהם הראשונים וכל דאלים גבר כדאמרינן לעיל ואי תפסינן לא מפקינן. ולא נראה לי, שלא אמרו לא מפקינן אלא כשהיא ברשות ב"ד שאין ראוי להוציא דבר מרשותם למחלוקת עד שיבררו הדבר אבל א' שתפס מהם בגזלה אם רצה מוציא' מרשותו ולא דמי לגזל א' מחמשה בני אדם שצריך לשלם גזלה לכל א' וא' דהתם מרשות א' מהם תפס ולשם יחזיר וכן מה שאמרו ספק הניח לא יטול ואם נטל לא יחזיר כלומר למקום שנטל כבר מצינו בירושלמי הטעם מפני שהפסידו מן הבעלים כדכתבינן בפרק ואלו מציאות. לפיכך נראה דלרב אשי מאי גזלן של רבים, לאו כדקא ס"ד שגזל דבר שהרבים חולקין שאם יודע כן מניח ביניהם ומסתלק אלא שגזל את הרבים ואינו יודע למי כגון ההיא דאמרינן בענשן של מדות. ור"ח ז"ל כתב והמחזיק בה דינו כגזלן של רבים שלא נתן להשבון לאדם ידוע שאם ישיב לאחד אמרי' דילמא לאו האי מדה ולא יצא ידי השבה אבל ודאי גזלן הוא ופסול ככל הגזלנין.

והני מילי בתוך שלש אבל לאחר שלש לא. פי' אע"ג דמתני' היא דקתני חזקה ואי ס"ד לאחר שלא נאמן לומר לפירות הורדתיו עקרת כל החזקות פירוש' בעלמא הוא לתרוצי מילתא בהדי מתני' דחזק' והכי קאמר והני מילי בתוך שלש דעביד איניש דמדלי צנא ללוקח פירות ושתיק אבל לאחר שלש דמתניתין לא דכיון דמשיך זמן לא שתקי אינשי בלוקח פירות. וי"מ דסלקא דעתין דכי תקון רבנן חזקה היכא דלא טען אבל אי טעין ואמר לפירות הורדתיו אין חזקה מועלת ולא דאיק דא"כ אף הכא דלא טען נאמן לומר פלוני גזלנא הוא מגו דאי בעי אמר לפירות הורדתיו דדבר ברור הוא ודאי דחזקה לאו כעדים דמיא ומגו במקום חזקה דשלש שנים אמרינן בכ"מ ודאמר רב אשי נמי אי לפירא אחתיה מאי הוה ליה למעבד לאו למימרא דסבר רב אשי שיהא נאמן לומר לפירות הורדתיו לאחר שלש דהא ליכא דתיסוק אדעתיה הא אלא שאלה בעלמא הא דקא בעי טעמא למאי דמתרצינן לאחר שלש לא היכי תקון רבנן חזקה ולא תקון דאי מחית ליה לפירא יהא יכול לעשות שום דבר כדי שלא תתקיים החזקה שעכשיו לקתה מדת הדין דאי לפירא אחתיה מאי הוה ליה למעבד. תדע דכדפרישית דאי ס"ד סבר רב אשי היכא דטעין לפירא אחיתנ' ליה לא מהניא חזקתיה מאי קא מייתינן עליה ממשכנת' דסורא דאי בעי ליה למחויי לעולם אימא לך לא איבעי ליה למימחי כלו' והיינו טעמא דלא חשו רבנן למילתא משום דמצי טעין למשכונה הורדתיו ואי לא טעין קושטא מאי עבדינן ליה אלא ודאי לרב אשי גופיה הימוני לא מהימן אלא תקנתא למילתא קא בעי. ופי' ה"רשמואל ז"ל דקסבר רב אשי דלעולם לא הויא מחאה אלא היכא דמצי למימר פלניא גזלנא הוא למחר תבענא ליה בדינ' אבל היכ' דנחית ברשות דלא מצי למימר הכי לא הויא מחאה. דנימא הוה ליה לאיזדהורי בשטרי' וא"ל איבעי ליה למחויי כלומר ומתוקמא ביה מחאה והוה ליה לאזדהורי בשטרא משום הך מחאה דאי לא תימא הכי וכו'. תקינו רבנן מלתא דאתי בה לידי פסידא ולאדאיק לי מדקאמר איבעי ליה למחויי ולא אמר מהניא ליה מחאה אלא ודאי קים ליה לרב אשי דמהני' ליה מחאה אבל הוה סבר דבעלמא איכא למימר הוה ליה למחויי דלא עביד איניש דשביק ליה לחבריה למיכל ארעיה ושתיק אבל האי שהורידו לפירות לא אסיק אדעתיה למחר שהרי ברשותו הוא אוכל ואמ' לו אעפ"כ הוה ליה למרמא אנפשיה ולמחויי.

דאי לא תימא הכי. דאיבעי ליה למחויי, הני משכנתא דסורא וכו'. פי' משום הכי אקשינן משכנת' דסורא משום דאינהו תקון רבנן ושאר כל המשכונות אסורות מדבריהם כמו שפי' במקומו. ואע"ג דבשאר כל המשכונות איתא להאי פסיד' ולא מחמת תקנת חכמים היא באה לו אין מדת חכמים להוציא מתחת ידם דבר שאינו מתוקן וכיון שנזקקין לדבר ודאי תקנוהו הלכך הוה להו למתקן שטרא לבעל הקרקע א"נ תקנה אחרת אלא משום דאיבעי ליה למחויי וכיון דלא מיחה איהו אפסיד אנפשיה ואין חכמים אחראין למפסידין בעצמן.

ופי' אי כביש לשטר משכנת' וכו'. עד שישתכח הדבר לגמרי ולא ידיע דבמשכנתא אתא לידי' דהתם על כרחך מהימן לומר לקוחה היא בידי כדין כל החזקות אבל אם ידוע שבתורת משכנתא ירד לא מהימן לומר לקוחה היא בידי וליכא לפרושי דהא כובש שטר משכנתא דקאמרי בגמרא בכובש ואומר לא היתה משכונה אלא לשתי שנים ואח"כ לקחתיה ואכלתיה שלש והלה אומר חמש כולן ימי משכונה הם דהא ודאי לאו חזקה הוא כלל וקרקע בחזקת בעליה עומדת כיון דליכא מגו כדאיתא בפ' המקבל ודבר פשוט הוא בכ"מ דבעינן חזקה גמורה הא חזקה שיש טענה למערער אינה כלום אלא הכא בכובש שטר לגמרי ואומר בתורת מקח ירדתי עסקינן. ולא זו בלבד אלא אפילו ידוע ששלמו ימי משכונ' ואח"כ החזיק שלש אינה חזקה עד שיטעון חזקה מתחל' ירדתי לתוכה דכיון שיש עדים דמשכונ' הוא ליה איכא עדים ורא'אפילו אחר דלאו אומן אין לו חזקה במטלטלין וכ"ש בקרקעות ובעבדים היא שנוי' ראה עבדו ביד אומן וכו'. וכן דעת הרב ר' שמואל ז"ל והוא העיקר.