חידושי רמב"ן על בבא בתרא כג.

אין חזקה לנזקין. יש מחלוקת, שיש אומרין כשם שאין חזקה לנזקין כך אין להם ראייה שאפילו באו עדים שמחל לו נזק זה וקנו ממנו לאו כלום הוא ומסלקי' ליה משום דא"ל סבור הייתי שאני יכול לקבל ועכשיו איני יכול לקבל כדאמרינן בכתובות לענין מומין ולא קבל עליו להניח ביתו ולצאת. ואחרים אומרים חזקה לית בהו הא ראיה אית בהו דהכי דייקינן בגמרא בפ' חזקת הבתים ובעלי מחלוקות זו דוחין מאי חזקה לית בהו הא ראיה אית בהו בשטר מכר דהתם כיון דמכר ליה אי לא מצי מקבל ליפוק מהתם אבל במחילה יכול לומר סבור הייתי לקבל ואינו יכול לקבל והאי טעמא רמיזא בירושלמי גבי נכנסין ויוצאין לעיל דתני משקבל עליו אינו יכול לחזור רשב"ג אומר אפילו אף משקבל עליו יכול לחזור בו אתיא רשב"ג כר"מ דתנינן תמן על כלם אמר ר"מ יכולה היא שתאמר סבורה הייתי לקבל ועכשיו איני יכולה לקבל. ואחרים אומרים דאפילו במכר לא נעשה כלום ואין בדקדוק ל' חזקה לומר הא ראייה יש דכיון דהך חזקה לאו חזקה הבאה מחמת טענה הוא כיון דאמר לית בה חזקה ממילא שמעת דלית בה ראיה דחזקה גופא ראיה היא וכיון שכן מאן דהחזיק בהשני חזקה לא מצי למימר זבינתיה מיניה בכך וכך חייב למיהדר לי' דמי דכיון דמכל מקום לסלוקי קאי כמאן דמסתלק דמי ודמי אמרינן ליה אייתי ראיה ושקול. ומסתברא דליכא למיחש להני מילי ולעולם חזקה אין להם הא ראיה יש להם בין במחילה ממש שנתן לו רשות בין במכר שאלו לא היה להם מכר ומחילה לא הוו אמרי רבנן בגמרא אין להם חזקה ואדרבה היה להם לומר שאין מחילתן מחילה ואין ממכרן ממכר והמכר והמחילה כלומר שנתן רשות שוין בכל דבר. ולפי דעתי שאינו צריך קנין ומה שאמרו בירושלמי יכול לחזור בשקבל עליו בשתיקה אבל נתן רשות לא ואינו דומה לגמרי למומין שבכמה מקומות בתלמוד אמרי' אימור דשמעת ליה לר"מ הכי במומין בשאר מילי מי שמעת ליה ועוד שהם עצמם אמרו דאתיא דרשב"ג כר' מאיר והדבר ידוע שאין הלכה כר"מ במומין וכ"ש בנזקין אבל הרב רבי משה הספרדי ז"ל מודה שהמכר והמחילה מועילין בדבר אבל קנין הוא מצריכו. ומ"מ נלמוד מן הירושלמי הזה שהיזק רבוי הדרך של אומן בחצ' היזק גדול הוא שאין אדם עשוי למחול בו וכקוטרא ובית הכסא דמי וכן כתב הרב הנזכר בשם הגאונים זכרונם לברכה. עוד ראיתי מחלוקת שיש שאומרים מאחר שיש להם ראיה אף חזקת שלש שנים יש להם אבל חזקה של שאר נזקין שאינה של שלש כמו שפירשו הגאונים זכרונם לברכה אין להם. וי"א לעולם אין להם חזקה שאין אדם עשוי למכור נזקים הללו וליתן עליהם רשות ובשתיקה אינם נמחלים שאנו עדים שלא שתק כדי למחול אלא רוצה הוא לערער ולא נזדמן לו, והרב אב ב"ד ז"ל נסתפק בדבר. ואני אתן לך ראיה גמורה שאין להם חזקה לעולם, דמתני' דקתני גבי שובך הרי הוא בחזקתו אין חזקתו מתקיימת בלא טענה ממאי דאמרינן עלה זאת אומרת טוענין ללוקח ואי ס"ד שחזרה זו מתקיימת בלא טענה אלא בשתיקה כגון שאר הניזקין היכי שמעינן מינה טוענין לנוקח והלא אין צריך לטענתנו שכיון שיביא עדים שהחזיק בה שיעור חזקה זו מיד נתקיימה ואינו צריך לטענת מקח ומתנה בדי שנטעון אנו לו ועוד מתניתין גופא היכי קתני אם לקחו מוכר עלמו שעשאו הרי הוא בחזקתו. אלא ש"מ שאין חזקה זו אלא בטענה ואפשר שהטענה מפני שהיונים נכנסין לתוך שלו ואינו חייב לסלק היזיקו ולא לשלם ויש לו לזה לגדור לפיכך צריך טענה דעק' ממונא קא מחסר ליה ושקיל מיניה ולא דמי לשאר ניזקין דלא אתי לה מיניה כלום. והדבר ידוע ומוסכם מן הגאונים זכרונם לברכה שכל חזקה שצריכה טענה אינה מתקיימת בפחות מג' שנים וגמרא נמי מוכחא דאמרינן ליה אחוי שטרך דתלת שנין מיזדהר איניש בשטריה הילכך כיון דאקשינן מתני' דקתני הרי הוא בחזקתו והאמר רב נחמן אין חזקה לנזקין ממילא שמעינן שאף חזקת שלשה שנים ואף בבא מחמת טענה אין להם דהא מתני' חזקה הבאה מחמת טענה היא ובחזקת שלש שנים היא ואפילו הכי קס"ד דאין לה חזקה מדרב נחמן ואוקימנא בקוטרא ובית הכסא.

כתב ר"ח, אסיקנא גרמא בנזקין אסור, ואין חזקה בקוטרא תדיר' ובית הכסא וכל דדמי להו. ע"ב גמר לה מדרב יוסף דאלמא כל מילתא דידעא דלית איניש סביל לה אין לה חזקה.

אמר אביי מישט שיטא טובא וכריסהו וכו'. וכתיב בכולהו נוסחי עתיקי ומישט שלשים ריס ותו לא ומגיהי ספרים מעברי עליה קולמוס דאפילו אמרת משום מישט אזלי טובא מאי שנא ישוב ועוד דאביי כריסיהו בחמשין אמהתא מליא חדית אבל מישט שלשים ריס היינו מתני' והכי סברי' מעיקרא למימר ואגופא דמתני' פירכה. ואין אנו שומעין להגיה, וה"פ: לאביי דאמר כריסיהו בחמשין אמהתא מליא קשיא הא (דתנן) [דתניא], בשלמא אי לאו תירוצא דאביי לא קשיא דהכי איתא בתוספתא בפרק מרובה אין פורסין נשבין ליונים אלא א"כ היה רחוק מן הישוב שלשים ריס במה דברים אמורים במדבר אבל בישוב אפילו מאה מיל לא יפרוס דמשמע דהכי קתני אין פורסין נשבין ליונים אלא א"כ הרחיק מן העיר ריס במה דברים אמורים במדבר שאין מוצאין זרעים למלא כריסין אבל אם היה חוץ לעיר ישוב שדות שמוצאין לאכול אזלי טובא למלא כריסיהו ואפשר דמישט נמי שיטי בישוב טפי ממדבר מאילן לאילן מסוכה לסוכה אלא לאביי כיון דאמרת דאפילו מישט נמי לא שייטי אלא שלשים ריס וממלא כריסיהו בחמשין אמהתא מאי ובישוב ובתרתי מילי דאביי קשיא וחדא מיניהו נקט משום דאית ביה תרתי דקאמר לעולם לא שייטי אלא שלשים ריס בין למזונות בין לשיטי ומשני בישוב כרמים ומשום מישט הוא דאזלי טפי.