חידושי רבי עקיבא איגר על מסכת סוכה לא.

גמרא ת"ר סוכה גזולה וכו'. ע' בתוס' ד"ה אבל גזול וכו' ע"ש. ויש לע' אמאי מיאן רש"י לאוקמי בגוונא דתוס' דמיירי בבנה ראובן בחצירו של שמעון. ונ"ל דרש"י אזיל לשיטתי' והוא בעה שהגירסא לפנינו בתוס' שבנה ראובן בחצירו של שמעון מדעתו. ובהגהת אשר"י פ' הישן כתב ג"כ לכל דברי תוס'. רק ששינה בלשונו וכתב שלא מדעתו ע"ש. ויש להתבונן אופן פלוגתתם. ועיינתי במג"א (סימן רל"ז סק"ז) שכתב דבריו בקוצר כדרכו. ואחר עיוני היטב למדתי בתוכן כוונת המג"א דתליא באשלי רברבי וכמו שאבאר. והוא דלכאורה קשה אמאי סברי רבנן דהוי שאולה כיון דקרקע אינה נגזלת. הלא מ"מ גזל ג"כ העצים דהוא מטלטלין למ"ד כל המחובר לקרקע לאו כקרקע דמי. אך באמת לק"מ. והיינו דכל עיקר הסברא דבקרקע הוי שאולה ובמטלטלין אף קודם יאוש מקרי גזולה. משום דבגזלת מטלטלין דעשאן הכתוב ברשותו של גזלן לאונסים. משא"כ בקרקע כדדרשי' בב"ק (דף קיז) ואינו ברשות הגזלן. וא"כ גם במטלטלים הוא דוקא היכא דעשה הנגזל קנין שראוי לקנות בו. אבל בלא קנין דאינו ברשותו לענין אונסי' כדאיתא בח"מ סי' צ"ה. ממילא גם במטלטלין הוי דין שאולה. וזהו סברת רבנן. דאף שגזל העצים ע"מ לא עשה קנין דמה שהחזיק לא הוי קנין דאין קנין חזקה מועלת במטלטלין. וגם מטעם אגב לא קם ברשותו כיון דקרקע גופא לא קם ברשותו. וא"כ לא עשה קנין בעצים והויין גם עצים שאולים. אולם בבנה שמעון בחצירו של ראובן ותקף ראובן והוציאו מסוכתו הוי גזלן דעשה קנין בעצים מטעם חצירו. והנה הרמב"ם והראב"ד פ"ו מהל' שכירות מחולקים במשכיר או משאיל קרקע אם הוי חצירו של שואל או של משאיל. וא"כ י"ל דהגהת אשר"י ס"ל דהוי חצירו של שואל. ומש"ה א"א לאוקמי בבנה מדעתו משום דאז הוי העצים רק שאולים דלא קנה מטעם חצירו כיון שהוא שאול לראובן. אבל תוס' ס"ל כהרמב"ם דהוי חצירו של משאיל. וא"כ שפיר יש לאוקמי במדעתו והוי גזלן על העצים דקנה מטעם חצירו. כך נראה לענ"ד כוונת המג"א. והמה דברים מאירים כשמש. ומכח זה נולד לי דין חדש בעזה"י. בחצר השותפים ובנה א' סוכה אף שלא מדעת שותפות ובא זה והוציאו מסוכתו לא הוי גזולה דלא עשה קנין בעצים דחצר השותפים אינם קונים זה מזה כדאיתא ב"ב (דף פה). והוא ברור לענ"ד. אך עדיין צריכים לברר אמאי דקדקו תוס' לפרש דוקא במדמתו. דגם זה תלוי באשלי רברבי. והוא עפ"מ דאיתא בב"מ (דף קא) אתמר היורד לתוך שדה חבירו וכו' וע' בנימוקי יוסף בשם הרשב"א דבאם זה רוצה ליתן כל דמי שוויו לא מצי למימר עצים ואבנים אני נוטל ע"ש. וא"כ י"ל מש"ה כתבו דוקא במדעתו דבשלא מדעתו הוי כיורד לתוך שדה חבירו שלא ברשותו וליכא כחשא דארעא. ומצי למימר זה שתקף שרצה ליתן כל דמי שוויו והוי שלו ולא הוי גזולה. אף שאינו נותן הדמים מ"מ הוי שלו והדמים המה רק גזולים וכמו בתקנת מריש. אבל הגהת אשר"י י"ל דסבר כאידך שיטה. ודוק. וחידוש אצלי שלא הערה המג"א דתליא בזה הפלוגתא. ומעתה מיושבים דברי רש"י. והיינו דרש"י לשיטתו אזיל בב"מ דף קא) דס"ל דהוי חצירו של שוכר. וגם י"ל דס"ל כשיטת הרשב"א שזכרנו. וא"כ לא מצי לפרושי בגוונא דתוס'. דממנ"פ ליכא לאוקמי. אם במדעתו הוי שאולה דלא עשה קנין בעצים כנ"ל. ובשלא מדעתו הוי שלו כיון דמצי ליתן כל דמי שוויו וכנ"ל. ודוק: