חידושי רבי עקיבא איגר על מסכת כתובות ט.

גמרא ל"צ באשת כהן וא"ת ונוקמה אחזקה דהיתה כשרה לכהונה ולא זנתה תחתיו ובתוס' הקשו כן. וי"ל דהוי ס"ס לחומרא ספק תחתיו ואת"ל אינה תחתיו שמא לנכרי ( אאב"ה גם הפ"י הקשה כן) ואף דקיי"ל כר"ג לקמן בראוה מעוברת דאפילו ברוב פסולים נאמנת (וכ' תוס' הטעם דס"ל) דאשה מזנה בודקת ומזנה מ"מ דלמא אנסה נכרי, דהא רוב אונסים יש להם קול הוי רק רוב מדרבנן ומדינא הוי ספיקא, ובההיא דר"ג ליכא קושיא דדלמא באונס דמ"מ לא הוי נגד רוב פסולים די"ל דדלמא ברצון היה וקיימא חזקה דבודקת ומזנה, גם כתבתי בתשו' דבודקת ומזנה לאו ענין חזקה הוא אלא דלא הוי נגד רוב פסולים די"ל דבאמת באו פסולין לה והיא לא נתרצית להם עד שבא כשר ונתרצית לו, וא"כ עכ"פ ספיקא הוי שמא נתרצית לפסול והוי ס"ס להחמיר ומהתימא על התוס' דלא נחתי להכי. ואולי התוס' ס"ל דמיירי בכל גווני אף בעיר דכולה ישראלים וכשרים לה וזה לא חיישינן שנבעלה בשדה לפסול דאמרינן כאן נמצא כאן היה דנבעלה במקום מציאתה, וביותר דלשיטת ר"ת (שהביאו תוס' ריש מכילתין) דביאת נכרי ל"ש ביאה, ובהכרח הא דמוכח מכמה סוגיות דנבעלה לנכרי אסורה לבעלה כמ"ש תוס' שם היינו מדרבנן, וא"כ יקשה באוקימתא באשת ישראל ונתקדשה פחות מבת ג' דמ"מ לשתרו דבדאורייתא הוי ס"ס ספק נכרי ספק אונס, ובדרבנן הוי ספק דרבנן דשמא באונס דכמו דספק אונס מקרי ספק לענין לצרף לס"ס בדאורייתא ה"נ הוי ספק מעליא לענין ספיקא דרבנן כדמשמע בכ"מ דספק אחד בדרבנן וס"ס בדאורייתא דמיין להדדי, (ועיין בד"מ יו"ד סימן פ"ג גבי דגים מלוחים) ויהיה בהכרח לומר דמיירי היכא דכולו ישראלים וליכא ספק נכרי, אף דמ"מ י"ל דלהך אוקימתא באשת ישראל מיירי בליכא לספוקי בנכרי אבל לאוקימתא בא"כ מיירי באיכא לספוקי בנכרי, או דמיירי כהדדי בכולה ישראלים אבל מ"מ בתוכה פסולים לה, מ"מ ס"ל לתוס' דמשמע דמיירי בכל גווני אף בליכא לספוקי בנכרים, ודוחק. תו קשה אף אלו ידעי' ודאי דהיא אינה תחתיו מ"מ ספק לכשר או לפסול אסורה ( אאב"ה וכן הקשה בש"מ) כדמשמע להדיא בסוגיא דראוה מעוברת דטעמא דר"ג דאלים ליה ברי אבל בלא ברי לא דמשום מעלת יוחסין החמירו חז"ל, ומשמע אף בנשאת תצא דבלא ברי אינו מיקל ר"ג יותר מר"י ולר"י משמע דיעבד תצא דהא מדמי ליה לשבויה וכן בההיא דארוס וארוסתו משמע דלר"י אפילו דיעבד תצא וה"נ לר"ג בלא ברי. ולזה נראה דבאמת הו"מ לתוס' לתרץ כן אלא דר"ל לקושטא דמלתא דאף היכא דליכא לספוקי בנכרי ופסול מ"מ אסורה דלגבי חזקת היתר הוי חזקת הגוף. וביותר דהרי מוכרח כן דהרי כתבו הא דבאשת ישראל לא מתירים מכח חזקת היתר דהיתה באונס היינו דרוב אונס יש לה קול, והא מ"מ נימא דהיה פיתוי קטנה דליכא קול ע"כ משום דהוי לגבה חזקת הגוף א"כ ממילא ה"נ בא"כ אף בליכא לספוקי בפסול אסורה כיון דנגד חזקת היתרא יש חזקת הגוף. אך תירוצם ז"ל דאוקמי אחזקת הגוף תמוה לי דאמאי לא נימא הרי בעולה לפניך ואוקמי אחזקת היתר דנבעלה מכבר כשאינה תחתיו כמו במקוה שנמדד בריש נדה ולחד תירוצא דתוס' דלא אמרינן כן רק במקוה דחסר ואתאי ניחא, ( אאב"ה גם זה כתב בש"מ) אבל לאידך תירוצם קשה. וי"ל דהא באמת קושית תוס' אינה חזקה דהא אסורה מחמת ספק דנבעלה לפסול וכדכתיבנא, אלא דנקטו לקושטא דמילתא דאף בליכא לספוקי בפסול אסורה משום דאוקמי בחזקת הגוף, ואזלי הכא כפי תירוצם דרק במקוה אמרינן כן משום חסר ואתאי ולאינך שיטות יתרצו באמת דמיירי דוקא ביש לספוקי בפסול. ועדיין קשה דהא ממה דלא מקילין באשת ישראל מחזקה דהיה פיתוי קטנה מוכח דהטעם משום דאוקמי בחזקת הגוף ויקשה לאינך סברא דתוס' דבכל ענין אמרינן תרתי לריעותא נימא דהרי בעולה לפניך ונוקמה אחזקת היתר דהיה בקטנותה (ולומר דלהך תירוצא ס"ל לתוס' דלא פסקי' לפיתוי קטנה אונס וכשיטת הרמב"ם, זה בודאי דחוק כיון דתוס' בשום מקום לא העלו זה לספק דלא פסקי' כסוגיא דיבמות דפיתוי קטנה אונס. ולמ"ש הש"ך (בנקה"כ סי' א') דהיכא דאיכא חזקה ורובא לא אמרינן דתרתי לריעותא משוי לודאי, י"ל הכי נמי הכא דאיכא חזקה דנולדה בתולה ורוב שאינן מזנים) וי"ל דבכל מקום דמצינו ב' לריעותא כמו במקוה, וכן קושית תוס' בנגעים ובסכין שנמצא פגום, וכן קושייתם בסוגיא דהיו בה מומין דנימא הרי מום לפניך ואוקמי אחזקת פנויה, היינו דכל היכא דהריעותא שלפנינו מורה על החזקה, דבמקוה כשהיא עתה בפנינו חסירה מורה דאינה מטהרת לטמא, אלא דבאת לדון דכשטבל עדיין לא היה חסר, בזה דנין לצרף הריעותא שלפנינו לחזקת טומאה כיון דענין הריעותא שלפנינו אינו מטהר לטמא, וכן בנגעים דכשהיא עתה הנגע חסר מורה לטהרת הבית דנגע חסרה א"י לטמא הבית וכן בסכין שהריעותא כשהוא לפנינו סכין פגום מורה על איסור הזביחה דסכין פגום אינו מכשיר לזביחה וכן במומין דהמום שלפנינו מורה שאינה מקודשת דהא התנה שלא יהיה בה מומין, משא"כ הכא דהריעותא שלפנינו אינו מורה בשום דבר לענין ההיתר דאדרבא בלא בעילה היה חזקת היתר והבעילה הוא נגד חזקת היתר, בזה לא מצרף הריעותא דבעילה לפניך לחזקת היתר כיון דהריעותא שלפנינו אינו מועיל לסייע לחזקת היתר ונכון בעזרת הש"י אם כי סברא זו חדשה היא. ועדיין ק' במה שכתבנו, דתוס' שתירצו בא"כ משום חזקת הגוף משום דקושטא הכי הוא אפילו בליכא לספוקי בפסולין, הא בלא"ה אף בליכא למיחש לפסולין מ"מ הך גופיה בספק תחתיו דנתיר מכח חזקת היתר הא ביחוס כהונה לא מהני חזקת היתר בלא ברי דמ"ש ספק לכשר או לפסול דאסרינן לה אף דיש חזקת היתר ומ"ש ס' דתחתיו. ולומר דתוס' ס"ל כהרא"ה דאם מדאורייתא מותרת ל"א שוויה נפשה חד"א בדרבנן, הא תוס' ע"כ לא ס"ל כהרא"ה דהא בספק באונס דאסורה כתבו משום רוב דרבנן דאונס יש לה קול, הרי דמדאורייתא דלא הוי רוב מותרת משום חזקה ואעפ"כ אמרי' שויה אנפשיה חד"א. אאב"ה עיין בח"א מפסקים לאבא מארי זצוק"ל (סימן קז) שם כתבתי מה ששמעתי מאחי הג"ר שלמה נ"י שרצה לייחס דין זה דהרא"ה לרש"י במ"ש במסכתי' (ריש דף ט') על דברי ר"א דהאומר פ"פ נאמן לאוסרה. אבל לא להפסידה כתובתה, א"נ דנהי דאפשר דלשון נאמן לאוסרה משמע ליה לרש"י הכי מ"מ מה צורך בו לפירוש הסוגיא וע"כ י"ל דמפרש כהרא"ה דקושית אמאי ס"ס הוא ר"ל נהי דמ"מ אסורה מדרבנן הא מדרבנן ל"א שאחד"א, ואקשיתיה ליה לרש"י דמנ"ל להמקשה דטעמיה דר"א משום שאחד"א, דלמא משום חזקה דאא"ט בסעודה כו', ולזה הקדים דמשמעות דבריו דלהפסיד כתובה א"נ וע"כ ל"ל חזקה זו, ואחר הימים הקשה לו חכם אחד, דהא כ' הר"ן דטעמיה דשמואל דנאמן להפסיד כתובתה הוא משום דכתובה דרבנן אבל אלו היה דאורייתא לא אלימא חזקה זו להפסידה וא"כ עדיין י"ל דטעמיה דר"א משום חזקה דאא"ט כו' ומאי דא"נ להפסיד כתובה היינו דס' כתובה דאורייתא והשיב לו ע"ז בזה"ל, יפה הקשה לי רו"מ שי' אלא שיש לי ליישב דברי כך. דלכאורה בל"ז יש לטעון על דברי דהא גם אם יסבור ר"א דנאמן להפסיד כתובתה, מ"מ כיון דנאמן רק מחמת שכתובה דרבנן ואלו היה כתובה מה"ת לא היה נאמן ט"כ חזקה זו דאא"ט הוא רק חזקה דרבנן, וא"כ עדיין שפיר מקשה בגמרא אמאי ס"ס דהא טעמיה דהרא"ה דס"ס זו אסור מדרבנן הוא דהוי כספק א' בגופו וס"א בתערובת, וא"כ קשה ממנ"פ אי לית ליה חזקה דאא"ט וע"כ טעמא משום שאחד"א הא ס"ס הוא ואינו כ"א אסור דרבנן ובדרבנן ל"א שאחד"א ואי ס' לחזקה זו וטעמיה לאו משום שאחד"א כ"א מטעם חזקה, א"כ עצם הנאמנות רק מדרבנן דהא מדאוריי' ליכא חזקה ובדרבנן סגיא בספק א' בגופו וס"א בתערובת נמי להתירה (וכדאיתא בב"ש סימן ב' ס"ק יד) וא"כ שוב א"צ לרש"י להקדים זה, אבל י"ל כך דנהי דשמואל ס"ל דחזקה זו רק מדרבנן מדאמר חכמים תקנו כו' ולבתולה מאתים והם האמינוהו, מ"מ מנ"ל להקשות, ודלמא ר"א ס"ל נמי לחזקה זו ומוסיף אדשמואל דאלו לדידיה החזקה רק מדרבנן ור"א ס"ל דהוא חזקה דאורייתא וכיון דאסורה מדאורייתא מטעם חזקה זו מש"ה לא מועיל ס"ס ולזה הקדים רש"י להפסיד כתובתה א"נ וע"כ או דלא ס"ל ר"א כלל לחזקה זו ויוכל לסבור כתובה דרבנן או דס"ל כתובה דאורייתא וע"כ החזקה רק מדרבנן. ויכולני עוד לפרש דברי רש"י דרך פלפול קצת, דכוונתו ליישב קושיא הנופלת על דברי ר"א דהנה המהרש"א הקשה בסוגיא דנאמינה שלא לאוסרה עליו במגו דמ"ע, והפ"י תמה עליו דמאי מועיל מגו נגד שוויא אנפשיה, ולענ"ד הא לרש"י שפירש הסוגיא בנאבדה המפה דאם לא נאבדה המפה, הדם מורה ששקר בפיו בטענתו פ"פ מצאתי ע"כ צריכים אנו לדברי הב"ש (סימן סח סק"ג) דלא דאין אפשרות למצוא דם אחר שנבעלה דהא באמת נותנים לה ד' לילות ותולין בדם בתולים אלא דלא שכיח שימצא דם (ודם נדות שלא בשעת וסתה ל"ש עוד טפי מזה ע"כ תולין בדם בתולים ע"ש) והשתא כיון דדחינן שויא אנפשיה מקמי דבר דלא שכיח (ובאמת לענ"ד דברי הב"ש צריכים התבוננות וכי אפשר זה דהא עדים לא מהני נגד שאחד"א ולא שכיח יהיה מהני, ונ"ל כוונתו דאף דאמרינן דבקי בפ"פ מ"מ יש מיעוט דאינם בקיאים אלא דהוא מיעוט דל"ש, מיהו דם ל"ש עוד טפי וע"כ יותר תלינן דאינו בקי ובאמת כש"כ דבשויה אנפשיה דפ"פ אלו היה אפשר שיכחישוהו עדים היו נאמנים) י"ל כש"כ דדחינן אותו נגד מגו דהא מגו עדיף מלא שכיח דהרי נאנסו ל"ש ומ"מ מקשה בגמרא שבועת שומרים היכי משכחת לה מגו דיכול לומר להד"ם כו' והנה מה דנאמן להפסיד כתובתה הקשו בתוס' (סוף דף ט') דנאמינה לדידה במגו דמ"ע ותירץ הרא"ש דמ"ע לא שכיח, וביאור דבריו אף דבמשארסתני נאנסתי נאמנת לר"ג במגו דמ"ע, היינו מטענה גרועה לגרועה, דמ"נ פסלה נפשה מן הכהונה משא"כ מטענת בתולה אני, ואולם בזה יש לטעון דכיון דטענת בתולה אני הוה נגד חזקה אא"ט בסעודה ראוי לחשבה נמי לטענה גרועה והנה הרא"ש תירץ עוד דמגו להוציא ל"א ואולם לענין לאוסרה עליו (אם נימא דרש"י ס"ל כרבינו יונה שבהרא"ש דהסוגיא מיירי במכחשת דוקא) תשאר הקושיא וע"כ כתב רש"י דהאי דשמואל אינו מוכרח וי"ל דר"א ל"ל דשמואל ולא ס"ל לחזקה דאא"ט בסעודה ומש"ה אין מאמינים לה במגו דהוי מטענה טובה לגרועה. ודע חביבי שבהיותי בענין זה נזכרתי בדברי הש"ך חו"מ (סימן קח סק"ז) בדעת הטור דע"כ לא איבעי לן אי אמרינן מגו במקום חזקה אלא היכא דאיכא הפה שאסר, והיינו בטוען פרעתיך, אבל היכא דצריך לטעון כמו מגו דנאנסה ודאי ל"א במקום חזקה וטרח למצוא מקום בתוס' דחולקים על הטור בזה ולענ"ד הא התוס' הכא (סוף דף ט') על מה שכתבו דמגו נגד חזקה אא"ט בסעודה לא אמרינן הקשו על עצמם דהא מגו במקום חזקה איבעיא הוא והשתא אלו סברי כהטור לא היה קושיא כלל, דהא הכא צריכה לטעון מ"ע אני. ועצם קושיית התוס' הלזו אינה מבוארת לי כראוי דמה בכך דהוא איבעי' דלא אפשיטא הא מ"מ הדין דאין מוציאין ממון מחמת ספק, ואולי כוונתם כיון דשמואל אמר (ריש דף י') חכמים תקנו כו' והם האמינוהו שאם אמר פ"פ מצאתי נאמן, הרי דתיקנו להאמינו. וכיון דהוא ספק אי מהימנת במגו לא היה להם לתקוני לכתחילה להאמינו, ואין פנאי לחפש אולי יש בגדולי מפרשים ביאור יותר רחב. גם י"ל בכוונת רש"י הנ"ל למ"ש הר"ן סוף נדרים דמדינא אין אשה נאמנת לומר טמאה אני לך כיון דמשועבדת ליה להבעל ע"ש ולפ"ז יקשה והא גם הוא משועבד לה לדידה ולמה נאמן לטעון פ"פ ולאוסרה, וכמדומה ראיתי למי מאחרונים שהקשה כן וי"ל בזה כיון דבידו לגרשה אינו חב לדידה, וע"ז יקשה הא מ"מ חוב הוא לה דאם יגרשה תטול כתובתה והשתא תפסיד, לזה כתב רש"י דבאמת להפסיד כתובתה א"נ. והנה הא דאמריתא אז לסייע עוד סברתי, דרש"י אזיל בשימת הרא"ה, דבהכי א"צ למה שהוסיפו התוס' כעין הגה"ה בדברי רש"י במתני' דריש פרקין דרש"י כתב ויבואו עדים שזינתה ובתוס' (ד"ה שאם) כתבו בשמו ויבאו עדים שזינתה ברצון, ורצונם דאל"כ אכתי תהיה מותרת מטעם ס"ס די"ל דסברת רש"י כיון דאם יהיו עדים שזינתה ולא נצטרך לבא מצד שאחד"א ממילא אף דיהי' ס"ס מ"מ תהיה אסורה מדרבנן. כעת נ"ל להוסיף עוד, דיש לדון לפמ"ש הר"ן פ' גיד הנשה בשם הראב"ד דברוב מצויין אצל ניקור גם כי איכא לברורי א"צ לברר, א"כ זה שמצא פ"פ אלו אתי קמן למלוכי אם חייב לשאול לעדים שראו שזינתה [גם אם היו ידועים העדים] באיזה אופן הי' הזנות, היינו מורין לו דא"צ לברורי דהא ס"ס מטעם רוב ועדיף מרוב למ"ש התוספות דבס"ס מוציאין ממון וא"כ לא הועילו בתקנתם שתנשא בד' דהא אינו צריך לבא לב"ד [וכש"כ הכא דעדיין אינו יודע כלל אם יבאו עדים, ולומר דמתוך כעסו אף שאינו חייב לילך לב"ד מ"מ ילך, זהו דוחק] ואולם אם יסבור רש"י כהרא"ה דבס"ס דהכא מ"מ מדרבנן אסורה אלא דל"א ביה שאחד"א, הנה זהו דבשאר שאחד"א לא מצי למיהדר ביה והכא מצי לאהדורי, אבל כ"ז שאינו חוזר ודאי לא ספינן ליה איסורא דרבנן שתהיה מותרת לו וא"כ הוא דידע בנפשיה דלא מצא פ"פ שפיר ילך לב"ד דהא יודע דאסורה לו מדרבנן, מיהו לא הו"מ למימר דהתקנה היתה משום כך, כדי שילך לברר התירו אם יבאו עדים שזינתה באונס [ויקשה איך בעי אביי להוכיח ממתני' דנאמן לאוסרה בטענת פ"פ] דזהו א"א דא"כ מה ניחוש אם לא ישא ברביעי תתקרר דעתו ולא יחוש להאיסור הא גם כשילך ולא יבורר התירו מ"מ אחר הזמן שתתקרר דעתו בל נהי יכולים לאסרה עליו דהא אי בעי להדורי מדבריו מצי למיהדר בי' כיון דבדרבנן ל"א שאחד"א וע"כ התקנה היתה למען יבורר האיסור [אחרי שהוא ודאי ילך על דעת לברר ההיתר]. והנה טעמיה דהרא"ה דס"ס דהכא מ"מ אסור מדרבנן משום דהוי כס' אחד בגופו וס' אחד בתערובת, ואולם אם נימא דיש אינו בקי בפ"פ עכ"פ יהיה גם לדידי' זה עצמו ספק אם יש כלל פ"פ דשמא נדמה לו כן ואינו בקי ואם נצרף אליו עוד ספק משני ספיקות שבגמרא בס"ס זו תהי' מותרת גם מדרבנן וא"כ שוב לא יחויב לילך לב"ד כיון דלברר א"צ בס"ס שהוא כרוב וממילא תהיה התקנה על מגן, וא"כ א"צ למאי דדחקו בתוס' (ד"ה שאם) בישוב קושייתם על פירוש רש"י מדברי אביי מאי לאו דקטעין פ"פ דר"ל דאם אינו בקי אין הקול יוצא, אלא די"ל דאם אינו בקי נהי דאם יבא לב"ד יצא קול מ"מ לא הועילו בתקנתא דהא לא ילך כלל להב"ד כיון דאינו חייב לילך ולברר, ע"כ דברי אחי שי']. וי"ל דהוקשה להם לתוס' דמאי פרכינן מאי קמ"ל תנינא האומר לאשה קדשתיך, דלמא אשמעינן דאף באשת ישראל דמה"ת מותרת מכח חזקת היתר אלא דמדרבנן אסורה משום דרוב אונס יש לה קול ואשמעינן דגם בדרבנן אמרינן שווי' אנפשי' חד"א דמההיא דקדשתיך אינו ראיה לזה דדלמא באמת אסור רק בקרובותי' דאורייתא ולא בשניות, או כיון דלענין קרובות דאורייתא דנין דחדשה ממילא אסור גם בשניות, וצ"ל דזה עדיין לא שמעינן מדר"ח דכיון דממילא לא מיירי בכל גווני, ממילא י"ל דלמא מיירי בא"כ והוי בדאורייתא, ולזה קושייתם הא גם בא"כ נשמע כן דבדאוריי' מותרת משום חזקה דאינה תחתיו אלא דמדרבנן החמירו ביוחסין ואשמועינן שפיר דגם בדרבנן אמרינן שוויא אנפשי' חד"א, דזהו ודאי לא שייך למטעי דר"א מיירי בגוונא דחיקא בא"כ ונתקדשה פחות מג"ש, והוכרחו לתירוצם דמדאורייתא אסורה דאיכא כנגדה חזקת הגוף וק"ל. תו י"ל דס"ל לתוס' דאף דמדרבנן אמרי' ג"כ שווי' אנפשי' חד"א מ"מ מה דאסור רק משום מעלת יוחסין קיל יותר והוא רק במבואר לפנינו דהיא בעולה אבל לא היכא דהוי רק משום שאחד"א:

תד"ה ואי בעית אימא כו' וא"ת אכתי איכא ס"ס ספק באונס כו' וספק כשהיא קטנה ופתוי קטנה אונס וי"ל דשם אונס חד הוא. בכוונת דברי תוס' דשם אונס חד הוא נחלקו המפרשים אם כוונתם כיון דהכל מצד היתר אונס הוא, מה לי אונס זה ומה לי אונס דקטנות וגם אין א' מתיר יותר מחבירו, או דכוונתם דהוי ס"ס שאינו מתהפך ואם נתחיל בס' אונס שוב א"א לומר את"ל ברצון שמא קטנה דאם הוא ברצון א"א דהיא בקטנותה. ולענ"ד להכריע כדרך הא' הנ"ל, דלכאורה קשה על תירוצם דלמאי צריכים לאוקמי שקיבל בה אבי' קדושי' בפחות מבת שלש, הא כל שקבלה קדושי' בעודה קטנה מספיק דלא הוי ס"ס דאם אינה תחתיו ממילא הי' הזנות בעודה קטנה ושם אונס חד הוא, אך ז"א דדוקא אם האונס מכח פיתוי קטנה אונס אז אמרי' דהכל חד הוא, אבל אם יש עוד היתר מצד אינה תחתיו, אלא דממילא היה ג"כ אונס דקטנות זה לא שייך שם אונס חד הוא, וגם א' מתיר יותר מחבירו דאינה תחתיו מותרת לכהן כשתתאלמן וזה ניחא לדרך הא' אבל לדרך הב' ישאר הקושיא דגם בקבלה קידושין בעודה קטנה אינו מתהפך, דא"א לומר את"ל ברצון שמא אינה תחתיו דהא אם היה ברצון בודאי היא תחתיו דהא מקודם לזה היתה קטנה ולא היה רצון, ולהפוסקים דבעי' ס"ס מתהפך, באמת יהא מוכח דלא קיי"ל פתוי קטנה אונס כמ"ש הרמב"ם, ולהתוס' יהי' מוכח דלא בעי ס"ס מתהפך והוא נכון וברור לכאורה. ולפ"ז ניחא דבזה פליגי התוס' והרי"ף דתוס' נקטו קושייתם על ב' האוקימתות והרי"ף נקט הקו' רק על אוקימת' דאשת כהן, די"ל דהרי"ף ס"ל דבעי' מתהפך א"כ באשת ישראל לא הוי ס"ס מתהפך דא"א לומר את"ל ברצון שמא מכ"ע דגבי מכ"ע ל"ש רצון לזה הקשה רק דבא"כ הוי שפיר ס"ס דאת"ל תחתיו שמא נעשה ע"י מכ"ע ותו' לשיטתי' דלא בעי' מתהפך נקטו קושייתם על ב' האוקימתות וק"ל: [ אאב"ה ע' מ"ש ע"ז הג"ר זאבל אב"ד דק"ק ברוינשווייג נ"י בן דודי הג"ר ליב איגר זצ"ל אב"ד דק"ק האלבערשטאט בספרו עטרת פז]:

בא"ד איכא ס"ס ספק מכ"ע. קשה בלאו ס"ס לשתרי בספיקא דמוכת עץ משום חזקת היתר וכמו שהקשו תחלה דלשתרי בספק אונס לחודי' משום חזקת היתר, ולפמ"ש לעיל י"ל דתוס' דרצו להקשות גם על א"כ דבזה בחד ספיקא משום חזקת היתר לחוד לא מהני בלא ברי משום מעלת יוחסין, וקושי' תוס' דבא"כ דלשתרי משום ס' אינה תחתיו משום חזקת היתר היינו דהי' נשמע מזה דאף בדרבנן אמרינן שווי' אחד"א ומה פרכי' תנינא האומר קדשתיך, וכאן רצו תוס' להקשות לדינא דבא"כ לשתרי דבזה משום חד ספק אין מתירין משום חזקת היתר בלא ברי, לזה הקשו ביותר דהו"ל ס"ס דבזה בלאו ברי מותר כדאמרינן גבי אלמנת עיסה לר"ג אלים ליה ס"ס. תו י"ל לפמ"ש השיטה מקובצת (דף לו) בהא דאמרינן כולהו חבוטי מחבטין אף דאיתא בירושלמי והובא בר"ן דמכ"ע לא שכיח היינו דהיכא דכולהו חבוטי' ומראות לאמן ומפיק עלי' קלא דהיא מכ"ע ובליכא קלא ניכר דאינה מוכת עץ, וא"כ י"ל דס"ל כיון דבאמת שכיח מכ"ע אלא דיש לה קול לא עדיף מאנוסה דיש לה קול ואעפ"כ מצרפי' לס"ס דהוי רק רוב דרבנן ה"נ לענין מכ"ע מצרפי' לס"ס אבל בספיקא משום חזקת היתר לא מהני דהוי כמו רוב דרבנן דמכ"ע ראוי להיות לה קול ואי דיקשה דמנ"ל לתוס' להקשות דלשתרי באשת ישראל משום ס"ס הא י"ל דהא דמצרפי' ספק אונס לס"ס היינו דהיכא דאידך ספק הוי ספק מעליא דהיינו ספק אינה תחתיו דמכח חזקת הגוף נגד חזקת היתר הוי ספק מעליא, משא"כ לענין מכ"ע באשת ישראל דספק אונס וספק מכ"ע שניהם גרועים דעל כל ספק יש ריעותא דלית ליה קלא ולא הוי ספק מעליא, בזה י"ל דקושית תוס' הכי דהוי ס"ס ספק פיתוי קטנה דלית ליה קלא אלא דהוי חזקת הגוף נגדה דזה הוי כמו בספיקא דאינה תחתיו דמצרפינן לספק גרוע ה"נ לצרף ספק פיתוי קטנה דהוי ספק מעליא לספק מכ"ע. ולפ"ז י"ל בכוונת הרי"ף דהקשה ג"כ קושי' תוס' אבל מדהפסיק בקושי' זו בין הפרקים לבתר שינוי' דא"כ משמע דהקושיא רק בא"כ ולא באוקימתא בא"י, והיינו דהרי"ף ס"ל דל"א פיתוי קטנה אונס וכמו שפסק הרמב"ם וא"כ באשת ישראל לא הוי ס"ס דספק אונס וס' מכ"ע שניהם גרועים. ובהכי מיושב קושית הר"ן על מ"ש לתרץ דמכ"ע פתחה סתום דהא מ"מ יקשה למה דמשנינן לא בטוען ט"ד דבזה יקשה הא הוי ס"ס, ומה שכתבנו דהתקנה הי' משום א"כ שנתקדשה פחותה מג', הא פשיטא דלא נעלם זה מעינו הבדולח ובודאי ס"ל לדוחק גדול שיתקנו משום מלתא דחיקתא כזה, ולפי הנ"ל ניחא דהתקנה משום אשת ישראל שנתקדשה פחות מג' דלא הוי ס"ס כיון דשני צדדי הספיקות גרועים. מיהו בלא"ה קושי' הר"ן אינה חזקה די"ל דהרי"ף ס"ל כרש"י דהתקנה הי' שמא יבורר בעדים דבטענת דמים דבקי יוצא הקול ויבואו עדים, ואולם בכוונת תוס' דחוק לומר כן דפשוטו משמע דס"ל דמכ"ע הוי שכיח וכן משמע מדבריהם לעיל (דף ט' ע"ב) ד"ה אי למיתב במה דהקשו דבמתני' היא אומרת מכ"ע אמאי ס"ל לר"י דא"נ הא הוי ס"ס ספק מכ"ע וס' תחתיו באונס ואם תרוייהו הוי ספיקו' גרועים דלמא בכה"ג אין מוציאין ממון, אבל מ"מ בדברי הרי"ף יש לומר כן:

תד"ה ואב"א, דהא רובא דברצון אינו רוב גמור: וע' בפ"י שם שמפקפק דאפשר אפי' אי הוי רוב מעליא מהני לצרף לספק אחר להיות ס"ס ע"ש. ולענ"ד ראיה לדברי תוס' מסוגיא מפ"ב דב"מ אתמר ישל"מ אביי אמר כו' ת"ש פירות מפוזרים כו', והא לא ידע דנפל כו' ע"כ. והיינו דליתסר מספיקא שמא לא ידעו הבעלים דנפלו מיניה. וכ"כ להדיא הה"מ פי"ד ה"ה מהל' גו"א, ומעתה יקשה מה פריך הש"ס אימא דמותר מס"ס, ס' דנכרי ואת"ל דישראל שמא ידע דנפל מיניה, וזה בודאי לא מסתבר לומר דסתמא קתני אף במקום שאין נכרי כלל וכלל, דהא פשיטא דליכא דוחק לומר מתני' בסתמא דגם נכרים מצויים שם, אע"כ דפירכת הש"ס דסתמא קתני אף ברוב ישראלים, דהא בר"נ אף ביש בו סי' הוא שלו, ולאוקמי מתניתין דוקא במע"מ זהו ודאי דחיקא טובא, ולזה ס"ל להש"ס דמיירי אף בר"י והוי כמו ודאי ישראל וליכא למחשביה כלל לספק ספיקא כשי' תוס' הנ"ל: ובאמת נ"ל לדינא במצא אבידה שא"ב סי' מדברים שאינם חשובים דהוי ס' ישל"מ, ובעיר מחצה עכו"ם ומחצה ישראל דמותר מס"ס, ס'. דנכרי וס' ידע דנפל מיניה, ובזה נ"ל דמיושב סוגיא דב"מ (דף כד) ת"ש מצא בה אבידה אם ר"י וכו' שמעת מיניה כי קאמר רשב"א בר"נ אבל בר"י לא כו', וקשה לי דלמא מתני' מיירי באבידה שאינו מדברים החשובים דאפשר דלא ידע דנפל. ומש"ה בר"י אסור דהוי ישל"מ, ובר"נ מותר דתלינן בר"נ, אבל בידע דנפל י"ל דאפי' בר"י הוי יאוש, וביותר קשה דהא גם למה דמשני בטמון הוי יאוש רק דהוי ישל"מ וכמ"ש תוס', א"כ למה ליה לדחוקי בטמון לוקמי בקיצור בישל"מ, ולפי הנ"ל ניחא דא"א לאוקמי מתני' בכך דעדיין קשה הא דקתני במתני' דמכשירין מע"מ חייב להכריז ואמאי הא הוי ס"ס. ס' דנכרי ואת"ל דישראל שמא ידע דנפל מיניה והוי יאוש, ולזה מוקי בטמון דהוי ודאי הנחה והוי ישל"מ, ואף דלא מביא הש"ס הך בבא דמע"מ, י"ל דמתחלה דרצה לפשוט ס"ל דסתמא קתני בכל ענין אף מדברים החשובים, והתרצן דדחיק ומוקי בטמון ולא מוקי בישל"מ מכח בבא דמע"מ וכנ"ל, ובזה מיושב ג"כ קושיא תוס' דאמאי שני רי"צ אדם עשוי למשמש בכיסו אברייתא ולא משני כן אמתני', והיינו דממתני' אין הקושיא חזקה כ"כ דאפשר דמיירי במע"מ עכו"ם וישראלים והוי ס"ס, אבל בברייתא דקתני בתי כנסיות ובתי מדרשות דמוקמי' לקמן בשל ישראל ויתבי בה עכו"ם, ופירשו הראשונים דהוי יאוש כיון דעכו"ם שומרים ומחפשים תמיד מסתמא ימצא עכו"ם, והיינו לענין יאוש, אבל לענין לתלות ממי נפל הוי רוב ישראלים וליכא ס"ס, אך למ"ש הר"ן הובא בשיטה מקובצת שם בסוגיא דמצא אחר הגפה דטמון באשפה הוי רק ס' הלוח ולא יגע בו. דבמקום המשתמר לגמרי אף ס' הנוח ויש בו סי' אסור דשמא הניח שם ומפסיד לבעליו במה שנוטלה שמוציאה ממקום המשתמר לגמרי למקום משתמר ואינו משתמר דאצלו הוי רק משתמר קצת דשמא לא ישמעו הבעלים ההכרזה ע"ש, וא"כ תקשי לפי האמת בהא דמשני הש"ס דמתניתין דמצא בה אבידה מיירי בטמון היכי קתני מע"מ חייב להכריז הא הוי ס"ס, ס' נכרי ואת"ל ישראל דלמא דרך נפילה. ודוק: