חידושי רבי עקיבא איגר על מסכת כתובות פז.

רש"י ד"ה על אפוטרופא כו' שבועה דהיא גרמה לנפשה לא פטר לה. לפ"ז משבועה דאשתבע לי דלא פרעתיך שהוא גרם לה בכלל הפטור הוא וק"ל דלפ"ז במה דפרכי' למ"ד על אפוטרופא מי הוית ידעה הא זהו מסקא אדעתיה שיטעון אשתבע לי דלא פרעתיך ותבעה לו שיפטור אותה מכל שבועות כמו דלמ"ד מפוגמת דכ' רש"י דמכש"כ מאפטרופסות. ואלולי דברי רש"י היה נ"ל דהך מ"ד ס"ל דפטרה רק מאותו שבועה שהוא מסופק אם האמת אתה כמו שבועת אפוטרופסות שהוא בטענת שמא אבל משבועות ע"י ברי שיודע ומכיר בשקרה לא פטרה ולמ"ד מפוגמת כ"ש אפוטרופסות דאינו מכיר בשקרה. אך יש לגמגם דלמא רק מפוגמת פטרה דסמך שלא תהיה יכולה להעיז לשקר במה שהוא יודע ששקר אתה משא"כ בשבועת אפטרופסות:

במתני' מנכסי יתומים כיצד מת כו' והיא נפרעת מן היתומי' ל"ת אלא בשבועה: מסתפקנא בגרושה שגובית מיניה ואומר אשתבע לי דלא פרעתיך אם משביעי' לה כיון דתנינן בסוגיא דגיטין דס"ד דאלמנה ל"צ לישבע בנפרעה מיתומים משום חינא א"כ י"ל דבאמת לא משתבעי' רק בבואה ליפרע מיתומים וכן במיניה בפוגמת דהשבועה חמורה דאפילו לא טען איהו אנן משבעינן לה, אבל שבועת אשתבע לי דקילא דאי לא טען איהו אנן לא טענינן י"ל דבגרושה משום חינא לא משבעי' לה דהא תוס' נקטו דגם בגרושה שייך חינא אלא דאלמנה הוי חידוש טפי דצריכה יותר חן א"כ י"ל דלענין שבועת אשתבע לי הקילו בגרושה משום חינא, אף לפי דברינו דלענין גביי' מיתומים ל"צ לגרושה משום חינא היינו לענין הך שבועה אין נפרעין מיתומים דהיתה יכולה לגבות מיניה בלא שבועה ואיהי דאפסדה אנפשה דהמתינה אבל לענין אשתבע לי שפיר שייך חינא. אולם לרש"י דטעמא דשבועה בנפרעה מיתומים דאמרינן דאלו היה גובה מהלוה היה טוען אשתבע לי א"כ מוכח דגם בכתובה באשתבע לי משביעי' אבל לפמ"ש תוס' דלאו הך טעמא הוא אלא דמתקנת יתומים הוא, שפיר י"ל כנ"ל ואף דמסתימות הפוסקים משמע דמשביעי' מ"מ צריך ראיה גדולה לזה: ובזה מרווח לישנא דהש"ס בשבועות, וכי מה בין זה לפוגם שטרו דמשמע דפריך מברייתא דקתני הפוגם שטרו ולא פריך ממתניתין דפוגמת כתובתה ולפי דברי ניחא דבכתובה דוקא פוגם אבל בלא פוגמת לא דבזה הקילו משום חינא ( אב"ה עמ"ש אאמ"ו עוד ישוב לזה בח"א מהכתבים) ורש"י בשבועות דנקט באמת דפירכת הש"ס וכי מה בין זו לפוגם שטרו היינו ממתני' דפוגמת כתובתה, זהו לשיטתו דמוכח דגם שבועת אשתבע לי הוא ג"כ בכתובה וכנ"ל אבל לשיטת תוס' שפיר י"ל כן. והיה מרווח בזה מה שהקשינו (דף פז ע"א) במה דפרכינן שם למ"ד אפוטרופסות וכי מסקא אדעתי' והא שבועה של דאשתבע לי מסקא אדעתא ולפי הדברים ניחא דבכתובה באמת ליתא לשבועת אשתבע לי. ובני הבח' החתן המופלג ר' שמואל נ"י אמר לפשוט ממה דמבעי' פוגמת כתובתה בעדים דאם איתא דפרע בעדי' הוי פרע, ומה הוכחה הא י"ל דמה דפרע מקצת בעדים דחשש שתכפור הכל ולא תצטרך לישבע, מש"ה פרע מקצת בעדים והשאר פרע שלא בעדים דסמך על זה דאם תכפור השאר יהיה לה דין פוגמת ותצטרך לישבע ואינו חושש שתשבע בשקר. אע"כ דגם בכתובה יש דין אשתבע וא"כ אם רוצה להאמינה בשבועה לא היה צורך לפורעה כלל בעדים. דאם תכפור הכל בידו לטעון אשתבע לי, ויפה אמר, ואפשר לדחות דלא היה צריך לפרוע המקצת בב' עדים דהיה סגי לפרוע בע"א דאם תכפור תצטרך לישבע נגד העד:

תד"ה מנכסי יתומים כו' תימא למה לא הקשה מהך משנה למ"ד אין נזקקין לנכסי יתומים אא"כ רבית אוכלת בהם. קשה אמאי נקטו קושייתם רק להך מ"ד הא גם לאידך מ"ד דגם לכתובה גובי' משום מזוני ג"כ קשה והיינו דיקשה קושי' תוס' בדבור שאח"ז על סוגי' דגיטין דאלמנה אצטריכא ליה משום חינא הא תנינא הכא באלמנה שצריכה שבועה ותירצו דס"ד דמתני' דהכא מיירי בגרושה שבחה לגבות מיתומים והאיך אפשר למטעי ולומר כן הא בגרושה דלית לה מזונה אינה גובית כלל מית"ק אף בשבועה, ונראה דלק"מ, דלהך מ"ד ממילא ליתא לפרכת הש"ס בגיטין מאי ארי' אלמנה אפילו בע"ח נמי די"ל דנקט אלמנה משום דמיירי אף בית"ק דבע"ח אינו גובה כלל ורק אלמנה משום מזוני ול"צ לשנוי' דהש"ס בגיטין דאצטריך אלמנה משום חינא.

בא"ד אבל האי דא"נ אלא מן הזבורית כו' לא ניחא ליה לאוקמי בגדולים דלא נפשוט הא דבעי עלה. וא"ת מאי פרכי' בערכין ממתני' דשום היתומים הא הך מתני' מצי לאוקמי בגדולים ומהרש"א הקשה כן, וי"ל דזהו אמת כיון דקתני שום היתומי' משמע בין קטנים בין גדולים וכן הכא אי הוי תנא אלמנה נפרעת מנכסי יתומים בשבועה היה משמע דנפרעת אף מיתומים קטנים אבל כיון דקתני בלשון שלילה דאין נפרעת אלא בשבועה דגוף הפרעון לא קתני רק מדיוקא הא בשבועה נפרעת שפיר י"ל דהדיוקא ל"צ להיות בכל גווני, אלא דעדיין היה קשה על פירכת הש"ס ממתני' דאין נפרעין מיתומים אלא מזיבורית דקתני בלשון שלילה על זה הוצרכו תוס' לתירוצם דלא נפשוט האבעי' דפ' הנזקין:

מתני' הפוגמת כו' מנכסי יתומים כו' ושלא בפניו לא תפרע אלא בשבועה. והא דהדר תני בגיטין אין אלמנה נפרעת מנכסי יתומים אלא בשבועה היינו דלא תטעה דמתני' דהכא איירי בגרושה כ"כ התוס'. וא"ת והא הוא בהיפוך דגרושה צריכה חן יותר שבזויה יותר מאלמנה כמ"ש תוס' לקמן (דצ"ז ע"ב ד"ה אלמנה) וי"ל דמ"מ הכא לענין שבועה מנכסי יתומים בזה שייך יותר חן באלמנה דכל גבייתה רק מיתומים משא"כ בגרושה דיכולה לתבוע מיניה אחר הגירושין ותגבה בלא שבועה אלא דהיא המתינה עד שמת המגרש בזה ל"ש כ"כ חינא דאיהי אפסדה אנפשה שהמתינה עד שמת הוא וא"ת הא לאותו ס"ד דגם מתני' דכושל מיירי בגרושה כמ"ש תוס' ואפ"ה אמרינן לעיל בברייתא רא"א לכתובת אשה משום חינא הרי אף בגרושה לענין גביי' מיתומים אמרי' חינא, י"ל דלהך ס"ד דמיירי בגרושה היינו מפרשים כושל שבראיה אלא דלפי האמת דגם אלמנה צריכה שבועה ממילא מתני' דכושל כפשטא באלמנה מש"ה ס"ל לר"א דכושל היינו כתובת אשה משום חינא וראי' לזה מדברי תוס' עצמן דהוכיחו דבגרושה שייך חינא מסוגי' דלקמן ולא הוכיחו בפשוטו מיניה וביה מההיא דכושל דכתבו דמיירי בגרושה ואפ"ה אמרינן לכתובת אשה משום חינא אע"כ דמזה ליכא ראיה דלהך ס"ד היינו מפרשים כושל שבראיה וא"כ שפיר י"ל כדברינו דלענין גביי' מיתומים צריכה אלמנה יותר חינא, ובתו' נדחקו בזה:

ע' חוה"מ רסי' ע"ח. הקבוע זמן וכו' נאמן בשבועת היסת במגו נסתפקתי בתובע אח"ז ואמר פרעתיך ביום הלואה אם נאמן, ואופן הספק למה דאיתא בב"מ (דף יז ע"א) אר"א אר"י המוצא שט"ח בשוק כו' דלא שכיחי אינשי דפרעי ביומי קאמינא וכו' עיי"ש. הרי דלרב אסי אף דבשטר שנפל חיישי' לפרעון תוך זמנו מכח ריעותא דנפילה. מ"מ בנמצא ביום שנכתב ל"ח לפרעון דפריעה בת יומא יותר לא שכיח מפריעה ת"ז. וכן הוא בש"ע (סי' סה ס"ז) בשם יש מי שאומר. ואף להפוסקים כשינויא דרב כהנא דגם בכה"ג חיישי'. היינו מכח ריעותא דנפילה חיישינן גם לזה. אבל מ"מ נשאר הסברא דפרעון בת יומא יותר לא שכיח מפרעון ת"ז. וא"כ יש לספק דדלמא ע"כ לא קמבעי' לן אי אמרי' מגו במקום חזקה רק מפרעון ת"ז, אבל בפרעון בו ביום דהחזקה אלימא טובא י"ל דל"א מגו: ונלע"ד לפשוט הך ספק. בהקדם ליישב מה שהקשו העולם על מ"ש הה"מ פי"ד מהל' מלוה. דמסתבר כדעת רבינו האי דבפוגם ת"ז צריך לישבע דאבטל' החזקה דא"א פורע ת"ז גבי האי, דהרי פרע קצתה ת"ז עיי"ש. א"כ מאי פרכי' בשבועות. וכי מה בין זה לפוגם שטרו. הא נ"מ בתוך זמנו. דבעלמא א"צ לישבע ובפוגם צריך לישבע. והאחרונים כתבו ליישב דפירכת הש"ס לר"פ לשיטתי'. דאמרי' בפ"ק דב"ב ר"פ ור"ה ברי' דר"י עבדי כאביי ורבא. דס"ל דעביד אינש דפרע בגו זמנו. ולכאורה דבריהם. נכונים ומרווחנא בזה לישנא דקאמר ומה בין זה לפוגם שטרו. ואמאי פריך מברייתא דכתובות ולא פריך ממתני' דפוגמת כתובה. ורש"י נזהר מזה וכתב דהקושי' ממתני' דפוגמת כתובתה. אבל לפ"ז הו"ל למנקט וכי מה בין זה לפוגם כתובתה. ולפי הנ"ל ניחא, דממתני' ליכא למיפרך די"ל דנ"מ ת"ז דאף לר"פ דס"ל אדם פורע ת"ז. מ"מ בכתובה מודה כיון דאפשר דלעולם לא יבא לידי חיוב כמ"ש תוס' ב"ב לענין פדיון הבן. ושכירות הבית. [והיינו להפוסקי' דגם כתובה דהוא תנאי ב"ד אינו פורע ת"ז. ומה דאלמנה צריכה לישבע. היינו משום דשעת מיתה זמנו] ולזה נקט הפירכ' מבריית' דפוגם שטרו דבשטר דעלמא ס"ל לר"פ דאדם פורע ת"ז: אולם עדיין אינו מחוור כל הצורך דהא י"ל דאף ר"פ דס"ל א"פ ת"ז מ"מ מודה דא"א פורע בו ביום דלפריעה ב"י לא חיישי' וכנ"ל. וא"כ עדיין יש נ"מ בפוגם ביומו. דבעלמא א"צ לישבע. אבל פוגם ביומו צריך לישבע דגם בזה שייך סברת הה"מ דהא אבעלי החזקה לגבי' דחזי' דכבר פרע מקצת ביומו, ויש דמות ראיה לסברא זו דבו ביום לכ"ע אמרי' א"א פורע בו ביום, ממ"ש הרא"ש פ"ק דב"ב בשם רבינו יונה להוכיח דמיתומי' קטנים אין גובי' ת"ז. דמדאמרי' הטעם דא"נ לנכסי יתומי' קטנים משום צררי. ולא נקט משום פרעון. אע"כ משום ת"ז דלפרעון ליכא למיחש. ולצררי חיישי' עיי"ש. ולכאורה תמוה דהא מרא דשמעתא דאמר משום צררי הוא ר"ה ברי' דר"י. והרי איהו לשיטתי' דס"ל כאביי ורבא דאדם פורע ת"ז. הו"מ למנקט משום פרעון. אע"כ דנקט צררי משום מת ביום הלואה דבזה לכ"ע לא חיישי' לפרעון. ולצררי חיישי'. ולמד מזה רבינו יונה במכ"ש דת"ז חיישי' לצררי ודוק. וא"כ הדרא קושי' הנ"ל לדוכת'. הא נ"מ בפוגם ביומו: ונראה בהקדם לבאר סוגי' דפוגמת מה דיש לתמוה מאד דאיך רצה רמב"ח לומר שבועה דאורייתא. ואיך מצא ידיו ורגליו במתני' ערוכה דכל הנשבעים שבתורה נשבעים ולא משלמי'. וכדהקשה רבא באמת. וע' בפ"י. ויעויין בר"ן דלקושיות דשעבוד קרקעות לא חש רמב"ח עיי"ש. ונראה ויעויין בתוס' בב"מ (דף ג') ד"ה ובכולי בעי דלודי. שהקשו על פירש"י דרבה בא לתרץ דלא נימא מגו דחשיד אממונא הא באמת קיי"ל דל"א מגו דחשיד וכו'. וא"ל דזהו רק דרבנן לפי שראוי שהית' שבוע' חמור' עליהם אבל מדאורייתא מגו דחשיד אמרי'. דא"כ קשה מנסכא דר"א דמשמע דאם אמר לא חטפי הי' חייב שבוע' דאורייתא מדאמרי' משואיל"מ עיי"ש. ולכאורה תמוה דהא י"ל דבאומר לא חטפי כיון דמדאורייתא יש שבועה להכחיש העד אלא דלא הי' אפשר לישבע משום מגו דחשיד ממילא בדור הזה דראו חכמים דשבוע' חמיר להו לאינשי חוזר וניער עליו השבועה מדאורייתא ויש לו כל חומר שבועה דאורייתא. ומה"ט קשה ג"כ על דברי תוספות בסוגיא דפוגמת. דהקשו דאכתי איכא תשובה שלישית מדאמר רבה וכו'. והכא ל"ש אישתמוטי. ע' במהרש"ל דכוונתם לפירוש רש"י דצרוכין לאשתמוטי לאפוקי דלא נימא מגו דחשיד. אם כן הכא בנוטל נימא מגו דחשיד, וע' בפ"י דכתב דכוונת מהרש"ל דתוס' לשיטתייהו דמפרשי בדרבה דצריך לאשתמוטי דלא נימא כיון דגם השתא מעיז אמרינן שפיר מגו דכופר הכל. ליכא קושי' מפוגמת, דיש לומר דכבר ידע רמב"ח מסברא דפרע דייקא וכו' וליכא מגו. דיש לומר דאומר בדדמי עיי"ש, ודבריו מרפסין איגרין דאם כן גם לשיטת רש"י ליכא קושי' דהא ל"ש מגו דחשיד כיון דאמרינן מפרע לא דייק וכו' דמסופק בפרעון ולא פריש מספק ממון כיון דאפשר בחזרה נפריש מספק שבועה דליכא בחזרה. וההכרח לומר דכוונת מהרש"ל דודאי ס"ל לתוס' דלס"ד דרמב"ח לא נחתי' לסברת דמפרע לא דייק. אבל מ"מ היינו דק לענין דאנן לא חיישי' דלא דייק. אבל מ"מ יש סברא דהנתבע יכול לתלות בדעת התובע דכיון דמפרע לא דייק. ומש"ה תוספות לשיטתייהו לא קשה קושית רשב"א דנימא מגו די"ל דהוי מגו דהעזה דלא רצתה לכפור הכל דלא נפרע כלום דהוי העזה דליכא מידי לבעל לתלות ולזכות אותה. ולזה פוגמת כתובתה דסוברת דהבעל יתלה בה טעות דלא דייקא וכעין סברת תוס' והר"ן גבי שכיר עיי"ש. משא"כ לשיטת רש"י שפיר קשה קושי' רשב"א דמ"מ נימא מגו דחשיד כיון דבאמת אנן לא תלי' דלא דייקא לס"ד דהמקשן. אמנם לפי הנ"ל יקשה דגם לרש"י ל"ק. דהא י"ל דמה דקאמר רמב"ח שבועה דאורייתא היינו כיון דפוגמת הוא בכלל מודה במקצת ויש מקום חלות שבועה דאורייתא. אלא דא"א להשביע מכח מגו דחשיד ממילא לבתר דראו חז"ל דבדור הזה חמיר להו שבועה הדר' הדבר לדינא וחזרה השבועה למקומה להיות שבועה דאורייתא. דכל דנסתלק סברת מגו דחשיד יהי' מאיזה טעם שיהיה ממילא איכא שבועה דאורייתא. והוא לכאורה סברא נכונה. ולכאורה תמוה על התוס' שמיאנו בזה. ונראה דתוס' הוכיחו דלשיטת רש"י ליכא למימר הכי. והיינו דא"כ מאי פריך רבא ממתני' דכל הנשבעים שבתורה הא י"ל דמתני' קאמר רק דשבועה דקרא מיירי רק מלענין דלא משלמי. משום דליטול לא משכחת שום שבועה והיינו לא משום דליכא דררא דשבועה בנוטל. אלא משום דאמרי' מגו דחשיד. ומש"ה שבועה דקרא לא איירי בנוטל. וא"כ ממילא לבתר דראו חז"ל דעכשיו שבועה חמיר להו ול"א מגו דחשיד שפיר איכא שבועה דאורייתא בנוטל, אע"כ דאין זה סברא לומר דלבתר תקחז"ל יתעורר מזה שבועה דאורייתא. וא"כ שפיר הקשו תוס' בדרך ממנ"פ. או דיש ג' תשובות דהא בנוטל ל"ש אשתמוטי ונימא מגו דחשיד. או דאם נימא דאין זה קושי' דאמרי' אף דהתורה לא הטיל' עליו שבועה משום מגו דחשוד. מ"מ בדור הזה דשבועה חמירא ממילא הדרא לשבועה דאורייתא. א"כ: ממילא גם ב' קושיות ליכא דאין כאן קושי' ממתני' דכל הנשבעים כו'. דהא זהו באמת דשבועה הנזכרת בתורה אינו בנוטל. והיינו משום מגו דחשיד ועתה דשבועה חמירא ממילא איכא שבועה דאורייתא וכנ"ל. וק"ל. ננקוט מזה לראיה דא"ל מצינו גוונא דשבועה דקרא לא מיירי בנוטל ומשום דא"א אשתמוטי. ולבתר תקחז"ל שייך השבועה בנוטל לא היה קושי' ממתני' דכל הנשבעים וכנ"ל. ועל יסוד זה נבאר דברינו בעזה"י. לפמ"ש הרמב"ם פ"ג מהל' עדות. וכ"כ המחבר בש"ע (סימן כח סי"ב) חותכין ד"מ בעדות שבשטר כדי שלא תנעול דלת כו' הרי דס"ל להרמב"ם דמדאורייתא עדות שבשטר לא מהני דהוי מפי כתבם. [ולכאורה תמוה מסוגיא דקציצה דאפקיד בשטר והא לרמב"ם מה"ת עדות שבשטר לא כלום הוא. ואין לפרש דמיירי בכת"י דמקרי ג"כ שטר. דהא הרמב"ם ס"ל פי"א ממלוה דבכת"י יכול לטעון פרעתי. ולומר דמיירי בכת"י בנאמנות. א"כ היאך אמרי' עלה מכלל דתרווייהו ס"ל המפקיד א"ח בשטר צריך להחזיר בעדים. דלמא בשטר דעלמא ס"ל דנאמן החזרתי במגו דנאנסו ורק בנאמנות לא מהני מגו וכדס"ל לדידן דמגו נגד שטר מהני. ומגו נגד נאמנות לא מהני ע' ש"ע ח"מ רסי' ע"א בהגה בשם רשב"א. ולגודל התמי' צריכים לדחוק דבאמת קרא מיירי בכת"י בנאמנות. אבל לישנא דאמוראי דאפקיד בשטר היינו שטר סתמא. ונקטו כן משום דבאמת לבתר תקחז"ל דעדות שבשטר מהני משכחת הדין באפקיד בשטר וממילא נדע דהקרא מיירי בכת"י בנאמנות ושפיר אמרי' מכלל וכו' ודוק. וצ"ע]: ולפ"ז י"ל דס"ל לרמב"ח דמה דקתני במתני' כל הנשבעים שבתורה כו' היינו דשבועה דקרא לא משכחת רק בנשבע ונפטר דהא בתביעה דבע"פ א"י להוציא ממון בשבועה ונאמן הנתבע בשבועה. ופוגם שטרא לא משכחת לה דהא מה"ת עדות שבשטר לא מהני. אבל לבתר תקחז"ל דעדות שבשטר מהני ממילא בפוגם שטרו איכא שבועה דאורייתא כמו במודה במקצת דעלמא וכנ"ל: אמנם לכאורה עדיין משכחת לה שבועה דקרא בנוטל דהיינו דהלוה לחבירו בעדים למ"ד צריך לפורעו בעדים. וכן לדידן והתנה אל תפרעני אלא בעדים ופגם המלוה והודה שפרעו מקצתו בינו לבינו והלוה טוען פרעתי הכל דיהיה הדין דנשבע שבועה דאורייתא ומטל. וגם אין לומר דבכה"ג אף בשבועה אינו גובה דהא כל הטעם דצריך לפרוע בעדים היינו משום דאנן סהדי כמ"ש הר"ן שבועות. וא"כ י"ל דלגבי ההוא גברא בטל דאנן סהדי כיון דחזינן דפרע מקצתו בינו לבינו וכסברת הה"מ. דז"א דמ"מ נאמן ליטול במגו לא נפרעתי כלל. ואידהוי העזה. הא קיי"ל דאמרי' מגו דהעזה בממון. ואי דליכא מגו דאמרי' ונפרע לא דייק ואמר בדדמי. הא לרמב"ח ל"א האי סברא לקושטא דמלתא אלא דהמלוה יכול לתלות בו הטעות ומשום זה הוי מגו דהעזה וכנ"ל. ממילא לענין ממון מהימן במגו. אבל לגבי שבועה ל"א מגו דהעזה ומש"ה מחוייב לישבע מה"ת. [ולהפוסקים דל"א מגו להוציא. י"ל דאינו נאמן ליטול. וכן י"ל לדינא דסברת רבינו האי דפוגם שטרו ת"ז צריך לישבע. י"ל דבאמת במלוה ע"פ בעדים ת"ז והמלוה פגם. י"ל דאינו נוטל כלל כיון דחזקה איבטל לה לגבי האי נאמן הלוה פרעתי ומגו דהמלוה לא מהני להוציא, וצ"ע לדינא: והנה לפמ"ש הר"ן בשבועות דהא דצריך לפרעו בעדים וא"נ במגו דהלכו כו' משום דהוי מגו במקום אנן סהדי. י"ל דבכה"ג בפוגם אין המלוה נאמן ליטול בשבועה דכיון דעתה דפגם איבטל לה אנן סהדי דהא חזינן דפרע מקצתו בלא עדים ממילא אין להמלוה להאמין על השאר רק במגו דלא נפרעתי כלל וכנ"ל. ולעומת זה יש להאמין ללוה במגו דפרעתי הכל בפני פו"פ והלכו דהא השתא דפגם מקצתו ליכא אנן סהדי ומהני מגו דהלוה אבל לשיטת הרא"ש דלא הוי מגו דאין זה טענה טובה דיאמרו הרוצה לשקר ירחיק עדותו. א"כ ליכא מגו אצל הלוה והדרינן לדינא דהמלוה נאמן במגו דלא נפרעתי כלל. ומ"מ צריך שבועה כדין כל מודה במקצת דל"א מגו דכ"ה דהוי מגו דהעזה לאפטורי משבועה וא"כ משכחת שבועה דקרא בנוטל. ונראה דגם זה לק"מ דלכאורה יש לעיין במה דנקטו תוס' דהומ"ל דג' תשובות בדבר דהא הכא ל"ש אשתמוטי אמאי הקשה מסוף דברי רבה ולא מתחלת דברי רבה דאמר חזקה א"א מעיז. והכא דמסייע ליה לשטרא דיכול להעיז. וא"כ יהא נאמן במגו דנא הי' פוגם. ובהכרח לומר דאף דמצינו בגט אשה כיון דהגט מסייע לה מעיזה ומעיזה. מ"מ אין לדמות כל העניינים דאפשר דעומד לפרעון לא הוי כ"כ מסייע וא"י להעיז. ולפ"ז י"ל דבא"ל אל תפרעני יכול להעיז ולומר לא נפרעתי כלל דמסייע לי' אנן סהדי דלא פרע דזהו עדיף מסיועת חזקה דשטרך בידי מ"ב. דהא חזינן דחזקה דא"א פורע ת"ז עדיף מחזקה דשטרך בידי מ"ב דהא בשטר יכול לומר אשתבע לי דל"פ. ובת"ז א"י להשביעו. וגם מצינו דבא"ל אל תפרעני חזקה דלא פרע ליה בלא סהדי עדיף מחזקה דא"א פורע ת"ז דהרי במגו במקום חזקה דת"ז מספקא לן ולקולא לנתבע. ואלו בא"ל אל תפרעני כתב הר"ן דלא מהני המגו משום דהוי מגו במקום אנן סהדי וא"כ מכ"ש דאלים יותר מחזקה דשטרך בידי מ"ב. וא"כ י"ל אף דע"י סיועת חזקה דשטרך בידי מ"ב א"י להעיז מ"מ ע"י סיועת אנן סהדי דלא פרע בלא עדים כיון דא"ל אל תפרעני יכול להעיז. ולפ"ז ליכא כאן שבועה דאורייתא דנאמן במגו דלא נפרעתי. ואי דמשכחת בפוגם קצתו בעדים דליכא מגו ז"א דבכה"ג לא אבטל חזקה דאנן סהדי דהא באמת מה דפרע פרע בסהדי וממילא נוטל בלא שבועה דאף דהוי מודה במקצת דאורייתא. מ"מ י"ל החזקה זו דאנן סהדי פוטרו משבועה דאורייתא כדמצינו גבי סלעים דנרין דהוי מ"מ. ואעפ"כ פטור משבועה כיון דמסייע לי' שטרא. ודוק היטב. אמנם לכאורה הא עדיין משכחת שבועה דקרא בנוטל כגון בא"ל אל תפרעני. ויש ללוה ע"א דמעיד שפרעו. ונראה לומר דין חדש דבא"ל אל תפרעני א"צ לישבע להכחיש עד דחזקה דאנן סהדי אלים טובא לפוטרו גם משבועת ע"א. אף דכללא כיילי' כ"מ שב' עדים מחייבים ממון ע"א מחייב שבועה. י"ל היינו היכא דב' מחייבים ממון מועילין בעדותן לסלק החזקה כגון ת"ז. גם ע"א מחייב שבועה נגד החזקה. אבל הכא בא"ל אל תפרעני. דב' מחייבים ממון אין מועילין לסלק החזקה דאנן סהדי דבפרע בעדים ליכא אנן סהדי. בזה אין ע"א מחייב שבועה. ולכאורה ראיה לדין זה דהא לפמ"ש הה"מ בטעמא דצריך לפורעו בעדים ולא מהני מגו דהא הודה שלא קיים תנאו ואיהו אחייב נפשי' בקיום התנאי עיי"ש. הובא בש"כ (סי' פ' סקי"א) והיינו דהוי והיא תצטרך להחזיר החפץ האיך תתקדש ולפי הנ"ל צ"ל דהיא ל"צ להחזיר החפץ דקנאתו מדין יאוש וש"ר. אלא דלענין קידושין הוא מהצורך שיהא החפץ קנוי לו. בזה שפיר אמרי' כיון דע"י שקנתה החפץ הוי כנאבד וקנה הגזלן למפרע מדרבנן ביאוש לחודי'. מש"ה מקודשת ודוק היטב. וא"כ ישתאר קושי' היש"ש הנ"ל על הרמב"ן והר"ן מהקרא דטבחו או מכרו. ונראה דמסוגיא כאן יש לעיין דרבא מותיב על עולא מברייתא דגנב והקדיש משמע דלא ס"ל דעולא. ואח"כ אמר רבא הא ודאי מיבעי' לן כי אוקמי רבנן ברשותי' וכו' דמשמע דרבא ס"ל דעולא. דהא ודאי דוחק לומר דמספקא לי' לרבא אליבא דעולא ולי' לא ס"ל. וכן משמע דברי תוספות ב"ק (דף ס"ז) דהוכיחו דרבא ס"ל יאוש ל"ק מדמספקי ליה כי אוקמי רבנן ברשותי'. הרי דלא ניחא להו לומר דרבא אמר ספיקתי' אליבא דעולא ולי' לא ס"ל. ולענ"ד דלכאורה תמוה על דברי הרמב"ן בסוכה הנ"ל דצריך לטעמא דמה"ב. היינו כיון דהגבוה קנה משום יאוש וש"ר. אף דמקדיש ל"ק. יהא כשוחט שלא לשם בעלים דכשר. אלא דע"כ דפסול משום מה"ב. א"כ ממילא להנך דשלא לשם פסול ל"צ לטעמא דמה"ב. א"כ מה פרכי' לעולא מהאי דענוש כרת בחוץ דניחא מה דאמר עולא ד"ת לא, משום מה"ב הוא. אלא כיון דאיירי מתני' בחטאת ומש"ה פסול כיון דמקדש ל"ק הוי כשוחט שלא לשם בעלים דפסול בחטאת. וברייתא דגנב והקדיש. י"ל דמיירי בעולה ושלמים דכשר בלא לשם בעלים. ולגודל הקושי' מוכרחים לדחוק שסמך על מימרא דעולא בב"ק דהוכיח דיאוש ל"ק מקרא דגזול ופסח. דודאי קרא מיירי בסתם בכל הקרבנות. ומוכח דס"ל לעולא דגם בעולה ושלמים פסול משום מה"ב. ולפי זה מיושב. די"ל דרבא מותיב לעולא היינו בהא דמוכח דס"ל לעולא דאף בעולה ושלמים פסול משום מה"ב. ואיהו לנפשי' לא ס"ל לדין מה"ב. אבל מ"מ ס"ל דבחטאת פסול מדינא דהוי כהקדש שלא בבעלים. וא"כ י"ל דמה דמבעי' לן לרבא מאימת אוקמי ברשותי'. היינו בחטאת. ואף דלדידי' ליכא קושי' מברייתא. וליכא הכרח לסברת אוקמי ברשותי', י"ל דמ"מ מוכח כן מדינא דמתני' דחטאת מכפרת. ומחוסר כפרה מותר לאכול בקדשים. ואיך עקרו רבנן לדאורייתא בקום ועשה. והוצרכו רבנן להקנות לו ברשותו דבעלים. ולפ"ז מיושב קושי' היש"ש דהא כבר כתבנו דכפי הלכה דקיי"ל דומכרו היינו אפילו לפני יאוש. משום ששנה בחטא. ליכא הוכחה דהגנב קנהו כמש"כ היש"ש בעצמו. אלא דקושי' כיון דלאידך מ"ד דהקרא רק לאחר יאוש. ומכרו היינו מכרו ממש מוכח דהגנב קנהו. ובזה לא מצינו חולק. ולפי הנ"ל י"ל דמצינו חולק. דמוכח דרבא ס"ל דהוצרכו לאוקמי רבנן ברשותי לענין חטאת דהיה הקדש בלא בעלים. ולפ"ז מיושב קושי' הב"ח. די"ל דסברת הרמב"ם שהלוקח צריך ליתן דמים נבעלים. כיינו דס"ל כרמב"ן ור"ן דגנב לא קנהו ורק הלוקח הוא הקונה והוי כקונה מהגזלן. אבל אילו היה הגנב קונה ל"צ הלוקח לשלם. והסברא נכונה מאד. וא"כ ליכא קושי' מב"ב. דהא מרא דשמעתא הוא רב ששת. ואיהו דס"ל בב"ק דמכרו היינו דוקא אחר יאוש דמהני מעשיו. וקרא דמכרו היינו ממש. ומוכח באמת דבקנין ש"ר הגנב בעצמו קונה וממילא א"צ הלוקח לשלם דמיו. אבל להלכה קיי"ל כרבא דמוכח דס"ל דגנב ל"ק וכנ"ל. מש"ה פסק הרמב"ם דהלוקח צריך לשלם דמיו. ודוק: והנה מדברי תוספות בסוגיא ד"ה כי היכי. מבואר דס"ל מה דקתני ואם שחטו בחוץ ענוש כרת. מיירי דוקא בלא נודעה. והוא דוחק. דהא סתמא קתני ולא נזכר כלום מלא נודעה. ולולי דבריהם הקדושים היה נ"ל דתיכף במקדש רגע א' מקודם אוקמי רבנן ברשותי' כי היכי דלחייב כרת. וגם אילו יקריבנו בפנים יתכשר דאולי יקריבנו בלא נודעה יהיו כהנים עצבים. וכיון דאוקמי' ברשותי' ממילא אף אם אח"כ נודעה מהראוי דקרבן כשר. אלא דמ"מ אין זורקים דמה אחרי שנודעה שלא יאמרו מזבח אוכל גזילות. ובאמת אם שחט וזרק הורצה כיון דכבר אוקמי ברשותי' ממילא מתכפר מדאורייתא ואין מחייבים אותו להביא אחרת לעבור בקום ועשה על חולין בעזרה וכמו דס"ל לר"י ה"נ ס"ל לעולא בתר התקנה. ומש"ה חייב כרת גם בנודעה. אף דלכתחילה אינו ראוי לבא בפנים. מ"מ כיון דאם שחטו וזרקו הורצה מקרי מתקבל בפנים. כמ"ש תוס' זבחים דבשחט בחוץ קודם פתיחות דלתות דחייב כיון דבפנים בדיעבד הקרבן כשר ולזה דברי הרמב"ם מזוקקים. דפתח תחילה הגונב והקרבן פסול. דמש"ה אף בלא נודעה לא תקנו כלום. דלא תקנו רק ביאוש. וכמ"ש הרמב"ם פ"ה מהל' איסורי מזבח. וכן לטעמא דרבנן, וא"כ למה ליה לרבא לחדש כלל סברת דפרע דייק: ולזה נראה, במה דמבואר בר"ן שבועות דהא דפריך רבא שבועת שומרים דחייב רחמנא היכי משכחת, היינו דרוצה להוכיח מזה דל"א מגו דהעזה לפטור משבועה וה"נ בשכיר דהוי מגו דהעזה יהיה הדין דישבע בעה"ב. והנה לכאורה י"ל ביסוד מגו דהעזה דל"א לאפטורי משבועה. היינו דהיכא דשבועה זו יש לה מקום לחול בעלמא בזה אף דלפעמים איכא מגו אין המגו פוטרו. אבל היכא דתמיד איכא מגו מהראוי דלא יהיה השבועה חלא כלל. וכמדומה לי ראיתי סברא זו בתומי'. ומה דאמר רבא מודה במקצת חזקה א"א מעיז. היינו דהוי מגו דהעזה לפטורי משבועה י"ל ג"כ כיון דשבועת מודה במקצת משכחת היכא דליכא מגו כגון דהעדאת עדים דר"ח. ואף למאן דל"ל דר"ח. מ"מ משכחת בהודה במקצת ויש ג"כ עדים על אותו מקצת דאיכא הודאת פיו וליכא מגו כיון דאיכא עדים. מש"ה אף בליכא עדים אין המגו פוטרו משבועה. וכן מה דהקשה רבא משבועת השומרים. היינו די"ל דודאי ידע רבא דאיכא מציאת שבועת שומרים. דהיינו באפקיד בשטר אלא דדחי' ליה לאוקמי קרא בכה"ג. ומש"ה הוכיח דהטעם כיון דשבועת שומרים תלה באפקיד בשטר, ממילא גם בלא אפקיד בשטרא הוי מגו דהעזה לפטורי משבועה דל"א, והקשה מזה דגם בשכיר כיון דבשכרו בעדים א"כ שבועה על הבעה"ב כדאמרי' עקרוהו רבנן שבועה מבעה"ב, א"כ אף בשכרו שלא בעדים לא ליהני מגו לפטורי משבועה, וכיון שכן י"ל דמה דלא הקשה רבא על רמב"ח מדין מגו, היינו כנ"ל דהוי מגו דהעזה לפטורי משבועה דל"א, כיון דשבועת מודה במקצת איכא בעלמא גם פוגם בכלל שם מודה במקצת, וביותר דגם בפוגם עצמו משכחת שבועה דאורייתא בפוגם בעדים דהוי מודה במקצת העדאת עדים דר"ח, או בהודאת פיו לפגום ויש ג"כ עדים ע"ז דליכא מגו, מש"ה אף בפוגם שלא בעדים הוי מגו לפוטרו משבועה, וכ"ז לרמב"ח, אבל רבא דהמציא דהוי שבועה דרבנן שפיר היה קשה דהוי מגו ואי דהוי מגו לפטורי משבועה, הא אתינן על עיקר השבועה דלא לחול כלל דלעולם איכא מגו ואי דמשכחת בפוגם בעדים, הא ממילא בפוגם בעדים דלא אתרע חזקה דשטרא בידי מ"ב אמאי צריך בשבועה, אע"כ דמפרע לא דייק, ואם כן בממנ"פ צריכים לסברת לא דייק, דאם פוגם בעדים א"צ שבועה א"כ לעולם הוי מגו וע"כ דמפרע לא דייק והוי מגו בדדמי, ואי בפוגם בעדים ג"כ צריך שבועה ממילא ליכא טעם אחר רק משום דפרע דייק. ודוק היטב. כי דברי נכונים הם: ולפ"ז מיושב קושיא שהתחלנו. דמה פריך וכי מה בין זה לפוגם הא איכא נ"מ בפוגם ביומו וכנ"ל. די"ל דהש"סס הוכיח דמאן דס"ל א"פ ת"ז ס"ל דאפילו ביומו פורע והיינו דאל"כ יקשה איך יפרנס רמב"ח מתניתין דכל הנשבעים. ומה שתירצנו בארוכה דשבועה דקרא לא משכחת בנוטל. הא משכחת בפשוטו בהלוה בעדים לזמן והלוה טען פרעתי ת"ז ויש ע"א דודאי חזקה דא"א פת"ז אינו מועיל לפטור שבועת ע"א. דהא בזה קיים הכלל דכ"מ שב' מחייבים ממון ע"א מחייב שבועה. וצ"ל דסבירא ליה לרמב"ח א"פ ת"ז ונאמן הלוה שפרע. ועדיין קשה הא משכחת שבועה דקרא בנוטל בטוען שפרע ביום ההלואה. [דהיינו דאיכא עדים דמיום שלאחר הלואה לא פרע] וע"א מעיד דפרע ביומו. אע"כ דגם בכה"ג נאמן הלוה. דבכל ענין אמרינן א"פ ת"ז אפילו ביומו. וא"כ שפיר פריך וכי מה בין זה לפוגם. אמנם עדיין אינו מספיק. דמנ"ל למיפרך דלמא רמב"ח ס"ל כרב כהנא בב"מ (דף יז ע"א) דבנפל חיישי' גם לפריעת בת יומא. והיינו דבת יומא לא גרע מת"ז. ומש"ה ס"ל לרמב"ח כאביי ורבא דא"פ ת"ז ואפילו ביומו. אבל ר"פ י"ל דס"ל כשינויי' דרב אסי דפריעת ב"י ל"ש כלל. וא"כ עדיין י"ל דאף דס"ל לר"פ א"פ ת"ז מ"מ מודה דבו ביומו לא פרע וא"כ נ"מ בפוגם ביומו. ולזה י"ל בד"א דבפוגם ביומו והלוה טוען דפרע הכל ביומו יהא נאמן המלוה בלא שבועה במגו. ואי דהוי מגו דהעזה י"ל כיון דמסייע ליה החזקה דפרע ב"י לא שכיח דאלים טובא בכה"ג יכול להעיז וכמש"ל לענין אל תפרעני. ואי דלפי האמת אמרינן מפרע לא דייק ממילא ליכא מגו דהוי בדדמי. יש לומר למ"ש תוס' ב"ב גבי יומא דמשלם זמנא דלא חציף לומר פרעתיך היום אבל רגיל לומר פרעתיך אתמול ושכחת. הרי דבו ביום אין דרך לשכוח. אם כן יש לומר דבזה ל"ש דמפרע לא דייק ומכח דאתרע חזקה דשטרך בידי מ"ב ג"כ ליכא שבועה כיון דיש להמלוה מגו. ואף בתבעו אח"ז הרבה. והלוה אומר פרעתוך בו ביום (אף באיכא עדים דלא פרעו אחר יום ההלואה) דיש לומר דעתה שכח ושייך דמפרע לא דייק. מ"מ יש לומר דכל דפרעו כולו ביומו עדיין לא נשתקע עליו שם ההלואה. ותיכף סילק עצמו מההלואה. אין דרך לשכוח ולומר דלא דייק דדמי כאלו לא הלוה כלל כיון דתיכף בו ביום נפרע ולא נתחזק שם ההלואה. והוא נכון בעזה"י: ואולם עדיין קשה הא נ"מ בחובע ת"ז. והיינו לר"פ דסבירא ליה א"פ ת"ז. או אפילו אי אמרינן א"א פת"ז נ"מ בתובע אחר זמנו דיש ללוה שפיר מגו. והלוה אומר פרעתיך בו ביום והמלוה פגם במקצת. דבזה אף יש להמלוה מגו דלא נפרעתי כלל וליכא העזה ביון דמסייע ליה חזקה דפריעה ב"י ל"ש. מ"מ הא גם ללוה איכא מגו דפרעתיך אח"כ ולהטיל עליו שבועה ואף דכתב הב"ש סי' צ"ו בשם הרי"ף דמגו לחייב שבועה ל"א. מ"מ הכא השבועה בעצמותו על המלוה מכח פוגם אלא דבאת לפטרו מכח מגו בזה כיון דיש גם ללוה מגו נסתלק זכות מגו דמלוה. וממילא חייב שבועה. ומעתה נפשוט ספיקתינו הנ"ל. דבפריעת ב"י ודאי ל"א מגו במקום חזקה. ואם כן מגו דלוה כמאן דליתא וממילא נאמן המלוה במגו. ושפיר פריך וכי מה בין זה לפוגם. ועדיין צריכים אנו להטעים דברינו. דלכאורה איכא פרכא דכיון דהמלוה פגם ואיבטל ליה לגבי האי אנן סהדי דלא פרע ביומו דהרי פרע ביומו. ואם כן נאמן הלוה להשביעו דפרע כולו ביומו במגו דפרעתיך אח"כ דלא הוי מגו במק"ח כיון דאיבטל חזקה: אמנם דברינו נכונים. דנראה היכא דיש לזה ולזה מגו. חזינן אם לכל א' יש מגו בפ"ע בזה הם שקולי' בשוה. אבל אם מגו של זה יוצא מכח טענת חבירו. ואלו רצה חבירו לטעון שקר לא היה נשאר לזה מגו. וממילא מגו דהך עדיפא. ונבאר דברינו דאם גם אילו טען המלוה לא נפרעתי כלל היה ללוה מגו להשביעו במגו דפרעתיך ת"ז. בזה שפיר היה הסברא דמגו דלוה נגד מגו דמלוה מסלקים תרווייהו ומחוייב המלוה לישבע. ולזה אמרנו דאילו טען המלוה לא נפרעתי כלל ביומו. לא היה ללום מגו להשביעה במגו דפרעתיך תוך זמנו במקום חזקה אלימתא דהיינו פריעת ב"י ל"א. ואנו צריכים לדון אחרי שפגם המלוה והודה דנפרע מקצת ביומו ואיבטל ליה חזקה דפריעת ב"י. אזי אית ליה ללוה מגו. ממילא כיון דמגו דלוה הוא רק מכח טענת המלוה אם כן תיכף כשאמר לו פרעתיך בו ביום יש למלוה מגו לטעון לא נפרעתי כלל. והיה מספיק לדחות מגו דהלוה ולפטור עצמו מהשבועה. והדין נותן דנאמן המלוה בלא שבועה. ושפיר פרכי' וכי מה בין זה לפוגם. ודוק היטב.