חידושי רבי עקיבא איגר על מסכת כתובות לא:

גמרא ורמינהו אלו הן הלוקין הבא על אחותו כו' וקיי"ל דאין לוקה ומשלם. הקשה לי חכם אחד לפמ"ש תוס' יבמות (דף נט) בחד תירוצא דלא מחייב קנס על העראה אפי' למ"ד העראה זו הכנסת עטרה א"כ נימא דהמלקות על העראה והממון על גמר ביאה, וכבר כתובה קושיא זו בהקדמת פ"י בשם חתנו ז"ל וכתב שם לתרץ דמ"מ על גמר נמי מחויב מלקות ולא פקע מניה המלקות עד גמר ביאה וכדאיתא כה"ג בירושלמי גבי מדליק גדיש בשבת דעל כל שבולת ושבולת חייב מיתה עוי"ש. ולא מתחוור לי תירוצו דגבי מדליק גדיש כיון דיש עליו חיוב מיתה על כל שבולת ושבולת, נהי דאין הב"ד דנין על שבולת השניי' דכבר נתחייב על שבולת הראשונה מ"מ הוי כמו חייבי מיתות שוגגין משא"כ הכא גבי מלקות לר"י דסבר חייבי מלקות שוגגין חייב למאי צריך לאוקמי הכא בלא אתרו הא אף באתרו ה"ל כמו לא אתרו דהא מיד בהעראה חל המלקות שעל ההתראה ושוב הוי גמר ביאה כעובר בלא התראה. אבל בעיני אין התחלה לקושיא זו דהרי בסנהדרין (דף עג) גבי ניתן להצילו בנפשו דפרכינן אלא למ"ד העראה זו הכנסת עטרה מא"ל, אף דהתם ג"כ שייך לומר דעל העראה זו חייב מיתה דניתן להצילו בנפשו, והקנס על הגמר ביאה דהא התם ל"ש סברת הירושלמי הנ"ל דהא על הגמר ליכא ח"מ כיון דכבר אהנו מעשיו לא ניתן להצילו בנפשו, וזהו באמת קושי' לתוס' ביבמות שם והניחו בקושי', עכ"פ לא ידענו מההוקשה להרב ז"ל על סוגיא זו יותר ממה דקשה על סוגי' דסנהדרין. ובאמת לענ"ד נראה ליישב קושי' תוס' ביבמות הנ"ל דהרי הדין דאם אחד הערה בה בהכנ"ע וחזר אחר ובא עליה ליכא קנס כיון דכבר הוסרו הבתולים ע"י הראשון והוי כבא על בעולה, אלא דבאדם אחד שהוא המערה והגומר בזה גזה"כ לחייב קנס על הגמר אחרי שהוא בעצמו השיר הבתולים ע"י העראה שלו, וכמ"ש התוס' להדיא ביבמות, וכיון שכן מיושב היטב סוגי' דידן וסוגי' דסנהדרין דהכי פרכינן כיון דבשעת העראתו נתחייב מיתה דניתן להצילו בנפשו או דנתחייב מלקות בחייבי לאוין שוב א"א שיהיה העראתו זו מביאתו לידי חיוב ממון והוי כלא הערה הוא אלא כאלו נעשה ע"י אחר וממילא א"א לחייבו ממון על הגמר כיון דנעשה כבר בעולה ע"י העראה ואם אתה מחייבו ממון זהו מכח שגם העראה הי' ממנו א"כ המעשה שלו בהעראה משוי לי' חיוב ממון, ושפיר פרכינן הא אין אדם מת ומשלם ואינו לוקה ומשלם, וכסברא זו ממש כתבו תוס' גיטין (דנ"ג ע"ב) ד"ה מנסך בסוף הדיבור, והוא נכון מאוד בעזה"י, ( אב"ה אבאר דברים אלו קצת לפני קטני הבנה כמוני, הניעני לזה רב אחד פה כי ראיתיו שונה דברים אלו בכתב יד ולא עמד על עיקרן ואבא מארי זצוק"ל רצונו בזה, דהרי זה יכול לומר לה אסוף ביאה הרי את בעולה לפניך ע"י העראה שקדמך, ואי דהכי חייביה רחמנא דכל שהוא בעצמו עשה בה מעשה העראה, מתחייב אסוף ביאה אף שכבר איננה בתולה, ע"ז מביא הדמיון מהתוס' בגיטין, דהנה דין הגזלן דמעשה הגזילה מביאה עליו החיוב תשלומין אלא דכל שהגזל בעין אף דהוזק בהיזק שאינו ניכר יכול לומר לו הרי שלך לפניך, זולת אם הגזלן עצמו עשה בו מעשה הנזק כי אז אף אם הנזק נעשה באופן שאינו חייב עליו (או בהיה שוה בשעת הגזילה סלע ובשעת הנזק דינר) מ"מ א"י לומר הש"ל וחייב לשלם (וכשוי' בשעת הגזילה), והרי הכא האי לחודיה והאי לחודיה אינו מביא עליו החיוב, דאלו עשה מעשה הגזל בעצמו ולא עשה מעשה הנזק בעצמו (אלא אחר היה מזיק) לא היה חייב ואלו עשה מעשה הנזק בעצמו (באופן שפטור מטעם מזיק) אחרי שאחר גזלו נמי לא היה חייב, ומהראוי א"כ שגם בעשה שניהם לא יהא חייב, אלא דהכי חייביה רחמנא, דחייב אמעשה גזילה אם בעצמו עושה אח"כ מעשה הנזק, עד שתאמר דמעשה הנזק אינו דבר המחייבו אך הוא תנאי החיוב, ונ"ד דומה בדומה בדין האונס ומפתה דמעשה גמר ביאה מביאה עליו חיוב תשלומי קנס, אלא דכל שנעשית בעולה מקדם ע"י העראה אינו חייב זולת אם זה הבועל בעצמו עשה בה מעשה השרת בתולים בהעראה כי אז אף דעל העראתו אינו חייב מ"מ חייב אמעשה דגמר ביאה, והרי האי לחודי' והאי לחודי' אינו מביא עליו החיוב, דאלו עשה מעשה השרת בתולים בהעראה לבד לא היה חייב, ואלו עשה מעשה גמר ביאה אחרי שאחר קדם לו לעשות מעשה השרה ע"י העראה נמי לא היה חייב, ומהראוי א"כ שגם בעשה שניהם לא יהא חייב אלא דהכי חייביה רחמנא דחייב אמעשה גמר ביאה אם בעצמו השיר בתוליה ע"י העראתו, עד שתאמר דמעשה העראה אינו מחייב אך הוא תנאי החיוב, וכיון דכתבו התוס' דאם גזל היין בהגבהה וניסכו אח"כ כיון דעל הניסוך קלב"מ יכול לומר לו הש"ל דהוי כאלו נסכו אחר, הרי מבואר לך דגם אם הי' חייב מיתה רק בשעת עשיית מעשה תנאי המחייב, אף דבשעת עשיית דבר המחייב לא הי' עליו חיוב מיתה פטור מתשלומין ויכול לומר הש"ל דהוי כאלו לא הוא עשה מעשה הניסוך כ"א כאלו אחר עשאו א"כ ה"ה בנ"ד כיון דבשעת עשיית מעשה תנאי המחייב היינו בשעת העראה הי' חייב מיתה או מלקות פטור מתשלומין ויכול לומר הרי את בעולה לפניך דהוי כאלו לא הוא עשה מעשה העראה כ"א כאלו אחר עשאה, והרי הדברים עמוקים וישרים). תו הקשה בהקדמת הפ"י לעולא דס"ל ממונא משלם מלקי לא לקי נימא אידי ואידי באחותו נערה דבהעראה דעדיין ליכא חיוב ממון חייב מלקות ובגמר דבא חיוב ממון אף דעדיין חיוב מלקות עליו על הגמר מ"מ הא אמרי' ממונא משלם והניח בצ"ע. ובדברינו הנ"ל מיושב גם זאת דהכא א"א לחייב מלקות על העראה דאם נחייבהו מלקות אי אפשר שההעראה יגרום חיוב ממון והוי כהערה אחר ואינו מחויב קנס על הגמר דהיא כבעולה וכיון שכן דע"י מלקות דהעראה ידחה החיוב ממון הדרי לכללא דממונא משלם ולא לקי, והא דאצטריך בזרק חץ וקרע שיראין לטעמא דא"א לעקירה בלא הנחה אבל בלא"ה חייב על השיראין התם מעשה השיראין לא יגרום חיוב מיתה דאלו לא קרע השיראין כלל ג"כ הי' חייב המיתה א"כ מעשה השיראין מחייבי' רק ממון ולא גורמים חיוב מיתה, אבל הכא ההעראה א"י לגרום ב' חיובים ואם ילקה לא יגרום לחיוב קנס וממילא הדין דדחינן להמלקות מקמי ממון. ועל קושי' זו י"ל עוד דס"ל כהך לישנא דבמעביר סכין וקרע שיראין ג"כ פטורים דא"א להנחה בלא עקירה אף היכא דמצי לאהדורי, א"כ הכא דא"א להגמר ביאה בלא ההתחלה א"כ מתחיל החיוב ממון מיד בשעת העראה. אולם מה דתמוה לי הוא בהיפוך לאידך תירוצא דתוס' דהחיוב קנס על העראה ולפום הך סברא החיוב קנס רק על העראה ולא על הגמר דהיא נעשית בעולה תחילה בהעראה ומה"ת לומר גזה"כ, א"כ יקשה על עולא דלוקי אידי ואידי באחותו נערה אלא דבשעת העראה דאיכא ממון ומלקות ממונא משלם ואחר העראה דפקע חיוב ממון חייב מלקות דאף דדיינינן למעשה דידיה בהעראה כאלו עשאו אחר מ"מ חייב מלקות על הגמר דהחיוב ג"כ על בעולה, וצריך אני לרב בזה.

גמרא ורמינהו אלו הן הלוקין הבא על אחותו כו' וקיי"ל דאינו לוקה ומשלם. וא"ת מכדי הכא בקנס קיימינן והא קנסא ילפינן שפיר ממש"ר דלוקה ומשלם, ובתוס' תמהו כן. וי"ל דממש"ר ליכא למילף אלא כההיא דמש"ר דשני העונשי' מצד אותו מעשה שהחמירה תורה לקנסו ואמרינן היכא דהתורה החמירה לקנוס על מעשה זו החמירה התורה לענשו על מעשה זו בממון ומלקות, וזהו דלר"מ ילפי' מעדים זוממים דג"כ המלקות ותשלומים שניהם מכח מעשה דעדות שקר, דחמיר דקנסה תורה על זה, משא"כ הכא דעונש מלקות אינו ענין לאותו מעשה שקנסה תורה דהא בנערה דעלמא איכא קנס ולא מלקות והמלקות הוא משום איסור עריות דאינו ענין להקנס בכה"ג י"ל דליכא למילף ממש"ר. ואף דהתוס' כתבו בדיבור הקודם דפירכת הש"ס על מתני' דהכא דילקה ולא לשלם ובזה יקשה דהא מלקות א"א לפטור מעונש הקנס דזה מצינו למילף ממש"ר דעונש הקנס הוא אף במקום מלקות, מ"מ י"ל דס"ל דמלקות חמירא, ואם נחייב אותו בקנס לא יהיה אפשר לחייבו מלקות משום עריות דלענין עונש עריות א"א לחייבו במקום דמחייבין אותו משום רשעה אחרת ואמרינן דמלקי לקי דהיא החמורה ולא משלם להקנס, דעכ"פ א"א לעונשו בשתים וכנ"ל והבן. ועל תירוץ ריצב"א שבתוספות דכדי רשעתו משמע ממון ומלקות וכו' קשה לי דהא תינח למ"ד עדים זוממין קנסא אבל למ"ד ע"ז ממונא ילפי' בעלמא בקנס ממש"ר דלוקה ומשלם וא"כ ישאר הקושיא דמאי דפרכי' דלמא מתני' כמ"ד ע"ז ממונא וממילא בקנס לוקה ומשלם וצ"ע. ומה שכתבו עוד אע"ג דעדים זוממים נמי בדיבורייהו מחייבי נראה דאין קושייתם דנימא ג"כ בעדים זוממים לוקה ומשלם דהא י"ל בפשוטו דע"ז א"א למילף דהוי ממונא ולא ילפי' ממש"ר ובקנסות דעלמא ג"כ ליכא למילף ממש"ר דהוי חידוש אלא דכוונת התוס' דאם איתא דע"ז הוי דיבור בעלמא ממילא מש"ר לא הוי חידוש במה דחייבה התורה על דיבור בעלמא כיון דמצינו כיוצא בזה בע"ז, וכההיא דפסחים (דף מז ע"ב) דבב"ח לא הוי חידוש דהאי לחודיה שרי כיון דמצינו כן עוד כיוצא בזה בכלאים:

תד"ה אלמא בתוס' ישנים, ועוד מדמסיק עולא תחת תחת. תמוה לי הא למסקנא י"ל דעולא סבר באמת דחייבי מלקות שוגגים חייב לשלם, והא דלא מוקי מתני' דהכא בלא אתרו ומתני' דמכות באתרו, היינו דמגז"ש דתחת תחת הדין דהכא דאף באתרו בי' ממונח משלם וא"כ ליכא למילף מנערה הנערה דהוא דמיירי בלא אתרו גם המהרש"א כתב לקמן דעולא ע"כ סבר דחייבי מלקות שוגגים פטורים מתשלומין מדלא משני כאן באתרו, וידי קצרה מהבין דבריהם הקדושים:

תד"ה שכן יש וכו', אין בהם כרת אלא לאו גרידא. קשה לי דזה הי' ניחא לדברי ר"י בתוס' דלעיל ד"ה אלמא קסבר וכו' דהכי פרכי' מה להנך שיש בהם צד הקל בלאוין דקיל שאין בהם כרת אבל באחותו ואינך דהלאוין חמירי שיש בהם כרת יהיה הדין דלוקין ואין משלמין, ואינו מספיק שנויא דעולא על אחותו ואי דנערה נערה רבי מ"מ נוקי הקרא חד לעשה ולאוין הקלים כגון ממזרת וכדומה וחד ללאו שיש בו כרת דהיינו נדה, ומנ"ל שאר חייבי כריתות דאין בהם הוי' (ולפמ"ש לעיל כיון דאפשר דהקרא אתי' ליבמה לשוק לאורויי דל"צ שיש בה הויה אבל בנדה פטור דבלאו החמור לוקה ואינו משלם או דקאי רק על נדה לאורויי דממונא משלם ולא לקי אבל ביבמה לשוק ליכא קנס כיון דלית בה הוי' ואמרינן שקולי' הם הי מפקת, מ"מ י"ל דעכ"פ יקשה לר"ע דחד לעשה וחד לכל ח"ל דלית בהו הוי' אבל בנדה נימא דבלאו החמור מלקי לקי ממונא לא משלם דבזה לא שייך שקולים הם דטוב יותר לאוקמי קרא בח"ל ממה דנוקמי רק בחדא מלתא בנדה כמש"ל). אבל לר"ת לשיטתו שבתוס' הנ"ל דפירכת הש"ס אלמא קסבר עולא דנוקי קרא דנערה בלא אתרו בי' וכן לדברי ר"ת שבתוס' ישנים דאלמא קסבר עולא היינו ממה דפריך בוגרת נמי הא איכא בושת ופגם, יקשה דמה פרכינן מה להנך שיש בהם צד הקל דלמא באמת קסבר עולא כן דרק בלאוין הקלי' אמרינן ממונא משלם ולא הו"מ לאוקמי הכא בלא אתרו דמ"מ יקשה על מתני' דמכות בממזרת ואינך דהוי לאוין הקלים נימא ממונא משלם וכן הקושי' דעולא בוגרת נמי הא איכא בושת ופגם הקושיא עכ"פ על ממזרת ואינך לאוין הקלים דנימא דממונא דבושת ופגם משלם מלקי לא לקי, ואפשר לדחוק וליישב.

אלא עולא תחת תחת גמר כתיב הכא תחת אשר עינה וכו'. מה שהשיג מהרש"א על מהרש"ל במחכ"ת לחנם השיג דלא שייך בזה אין גז"ש למחצה דהגז"ש הוא רק בכל מקום דאיכא ממונא ומלקות הדין דממונא משלם וממילא זה רק בנדה משא"כ חייבי לאוין הי' ס"ד דליכא כאן ממון כלל מקרא דלו תהיה בראוי' לקיימה ופשוט. גם על תירוצו דמהרש"א דעולא לא דריש רק חד נערה, קשה לי ממ"ש תוס' לקמן (דף לה ע"ב) ד"ה מתני' וכו' דר"פ מצי לשנויי כעולא והא ר"פ ס"ל להדיא חד לאתויי חייבי לאוין וחד לאתויי ח"כ. גם מ"ש המהרש"א אי מכה מכה ממיתות ב"ד זה תמוה הא מכה מכה לא ילפי' ממיתות ב"ד רק בהיקשא דהכאת בהמה. עוד שם במהרש"א דהתם מרבוי דהנערה שפיר כ' תוס' דלית לן לפלוגי לרבות חייבי כריתות טפי מחייבי מיתות לפ"ז יקשה ממ"ש תוס' לעיל ד"ה אלמא קסבר עולא דאין זה דיוק דאיכא למימר דעולא ס' כר"ל, ומאי הקשו דכיון דמהריבוי מהנערה אין חילוק בינה למיתות ב"ד א"כ בתו נמי. ואפשר לומר שדברי תוס' הם דברי הר"י כמ"ש בתירוצם שם ונראה להר"י, והר"י לא ס"ל הך סברא דכיון דתרווייהו חד אית להו דנרבי מנערה אפי' מיתות ב"ד דהרי בדברי תוס' ד"ה הכ"מ בבא על הנדה וכו' תימא לר"י וכו' ובקונטרס פירש. ותימא מנ"ל וכו' משמע דהר"י דוחה פירש"י משום הך קושיא אלא דכתבו ונראה להרשב"א לתרץ וכו' אבל הר"י לא סבר כן וקושית מהרש"א כאן על סתימת דברי תוס' דהא לשיטת הרשב"א דלעיל יקשה אפילו בתו נמי ולא ניחא ליה למהרש"א דדברי תוס' דכאן קאי דוקא להר"י ובדרשותי הארכתי בעזה"י.

גמרא אלמא קסבר ר' יוחנן כו' מלקי לקי ממונא לא משלם מנ"ל לר"י האי. וא"ת דלעיל בעי מנ"ל לעולא דממונא משלם מלקי לא לקי והכא על ר"י בעי אפכא וראיתי שבת"י הקשו כן, וי"ל לפי' ר"ת הנ"ל דצד הקל היינו דהם חייבי לאוין שאין בהם כרת מרווח הסוגיא היטב, דפירכת הש"ס לר"י ממנ"פ אם ממונא חמור נימא דממונא משלם ואם מלקות חמור נילף מחובל ועדים זוממים דנידון בקלה, ואי דפרכת מה להנך שיש בהם צד קל מ"מ נילף עכ"פ דבלאוין שאין בהם כרת דממונא משלם ותיקשי לר"י דמה משני כאן דאתרו בי' מ"מ בחייבי לאוין השנויי' במתני' דמכות יקשה דנימא דממונא משלם דנילף מחובל וע"ז.

תד"ה שלא השם דלא מסתבר שלא יהיו חייבים ממון ומלקות. וא"ת הא להדיא מפורש בפ"ק דסנהדרין (דף ט') דבהביא האב עדים והזימו לעידי הבעל דנהרגין ולא משלמין אף דרצו לחייב האשה מיתה וממון להפסיד כתובתה, ( אב"ה וכ"כ בספר פ"י) וי"ל דהתם מה דמפסידים האשה הכתיבה אינו בכלל עונש דא"כ האיך דנים אותה ב' רשעיות אלא הטעם דכיון שזינתה ממילא פקע כתובה דאדעתא דהכי לא נתחייב הבעל וא"כ העדים לא היו מחייבים אותו ב' רשעיות משא"כ במש"ר דבאו לחייב אותו ב' רשעיות בזה סברת התוס' דגם הם מחוייבים כך. ועדיין קשה לי בהא דאמרינן התם בסנהדרין דבהוזמו עידי האב נהרגים ומשלמין ממון דמיתה לזה וממון לזה דהיינו שהיו רוצים לחייב הבעל מאה כסף, ואמאי לא אמרינן דנהרגים ולוקין ומשלמין דעל שרצו לחייבו הבעל מלקות וממון יחייבו הם, ולזה נלע"ד דכוונת התוס' רק דלר"מ כיון דיליף דלוקין ומשלמין ממוש"ר אף אם מחד קרא הי' ראוי דלוקין ומשלמין כמו מש"ר דהא ר"מ יליף משם לדעלמא, אבל לדידן באמת ס"ל לתוס' דגם בכה"ג אין לוקין ומשלמין. והנה מסוגיא דסנהדרין הנ"ל מבואר דבמעידים שפלוני הוציא ש"ר דמשלמין ואין לוקין כדאמרינן נהרגין ומשלמין ממון אבל לא דנהרגין ולוקין, ולכאורה טעמא בעי דנהי דבעדים זוממים קיי"ל דממונא משלם מלקי לא לקי, היינו דלא לקי על לאו דלא תענה אבל בעדים שהוציא ש"ר דמדין כאשר זמם אתינן אמאי מקיימים כאשר זמם בממון ולא מקיימים כאשר זמם שרצו לחייב הבעל מלקות. ואפשר דקיי"ל כטעמא דר"א בכתובות דע"ז ממונא משלם היינו כיון דלאו בני התראה נינהו ועי' פירש"י שם דהיכא דאפשר לקיים הזמה בממון לא לקי כיון דלא התרו וזה שייך בכה"ג דהעידו שהוציא ש"ר, אך הא משמע דאלו הי' הדין דממון לזה ונפשות לזה ג"כ לא מחייבי תרתי היו עידי האב נהרגין ולא משלמין ואמאי לא נימא בהיפוך דמשלמין ולא נהרגים כיון דלא אתרו בהו בוחרים יותר בחיוב תשלומין, ואפשר כיון דהוי הזמה לגבי תרי גברי בוחרים יותר החמור ומקיים לההזמה במה דרצו לחייב לעידי הבעל מיתה דבהזמה זו ליכא צד ממון: