חידושי הרי"מ על כתובות פח.

לידי ש"ד. פירש"י שהוא בשם כו' ולא פי' לענין היפוך כמו בפוגמת. וי"ל דס"ל עד מסייע פוטר א"כ גם אי דרבנן א"י להפך עליו שיפטרנו העד ואף לש"ך דאין ע"א עושה ב' פעולות וכיון דהחיוב עליו משום העד אפשר לא יפטור סיוע שלו מההיפוך מ"מ מה אמר אי פיקח כו' הא אי כדי שלא תהפך אי פקח וטעין אשתבע לי דאז יהיה החיוב שבועה עליו לא מחמת העד ושוב לא תוכל להפך דעד מסייע פוטר כנ"ל גם דלא דמי לחשיד דפ' שה"ע בע"א דאינו פוטר דשם אם יפטרנו יהיה קם לממון לגמרי שיטול ע"י העד בלא שבועה וגם שהרי התקנה היה במחויב החשוד שבועה הן מ"מ הן ע"א שישבע הלה ויטול לכך אינו פוטר שבכלל התקנה הוא שלא יפטרנו. משא"כ בהיפך דמצד עדותו ישבע הלה. רק אי מתרמי דמהפך מנ"ל שוב דא"י להפך שיפטרנו כיון דאין זה תמיד שיהפך רק כשמזדמן הוי כאומר א"י דמשאיל"מ ולא חשוב קם לממון כיון שאם היה טוען ברי היה רק שבועה אלא דאיתרמי שטוען א"י כן בהנ"ל:

עוד י"ל לענ"ד דרש"י ז"ל אינו חולק כלל על הרי"ף ושאר פ' דנשבע ונוטל א"י להפך כלל כמ"ש הרי"ף הטעם דדוקא המוחזק יכול לומר תשבע ותטול משא"כ ליטול כל שאינו נשבע זיל כו' ע"ש. רק רש"י פי' ברב"ח דסבר דש"ד. והא לא נעלם ממשנה דכל הנשבעין כו' וע"כ דס"ל דשטר הוי כמוחזק דכגבוי או דשטר עצמו שוה ממון כמ"ש לעיל. וא"כ שוב מאי נ"מ במאי דאמר רב"ח ש"ד ע"ז פירש"י ז"ל שפיר דלרב"ח עכשיו שפיר נ"מ דאי ש"ד לא מהפך ואם היה דרבנן היה יכולה להפך וסברת רב"ח דכמוחזק הוא כשאר נתבע. ולכך ציין רש"י על סבר רב"ח ש"ד נ"מ דלא מפכינן והיה לו לציין על הא דרבא דרבנן כו' נ"מ דמפכינן ע"ש ולמ"ש מדויק דלרב"ח נ"מ דש"ד דלא מפכינן משא"כ אם היה דרבנן משא"כ לפי דדחי רבא דנוטלת היא ומסיק דרבנן שוב גם שהשבועה דרבנן לא מפכינן כדעת הרי"ף וש"כ ולכך כאן על ר"פ דאי פקח כו' א"א לפרש לענין היפוך כנ"ל עוד נראה לע"ד פשוט דתוס' תמהו על רש"י ז"ל שסותר דבריו דבגטין פי' דבשבועת המשנה בנק"ח ע"ש. ולענ"ד י"ל דהא רש"י לא פי' כאן על הנ"מ דסבר רב"ח כמו שפי' לעיל על פוגמת. והיינו דהא כבר פי' הנ"מ להיפוך ואי משום דיש עד מסייע מ"מ אינו עושה ב' פעולות כנ"ל רק על ר"פ דאמר אי פיקח כו' לידי ש"ד א"כ ע"כ אי נימא הנ"מ לענין היפוך הוא שירא עכשיו להשביעה שתהפך עליו והוא אינו רוצה לישבע אף באמת לכך יהיהפקח וישלם ויתבענה אח"כ ויהי' עלי' ש"ד ולא תוכל להפך וע"ז היה קשה לרש"י ז"ל הא בימי ר"פ כבר תיקנו היסת א"כ מה לו הצורך לסמוך כו' לידי ש"ד הא בפשיטו' יכול לתובעה אחר הפרעון ולהשביעה היסת ואי שמא תהפך עליו הא יהיה לו עד המסייע כיון שחיוב היסת עליה בלא העד יפטרנו כנ"ל. לזה פירש"י דנ"מ שהוא בשם ובנק"ח משא"כ שבועה דרבנן היינו היסת ק' בעלמ' כעין שלנו כו' ומיושב הכל בעזה"י דלעיל לא פי' כלל נ"מ לאנקוטי חפצא דבאמת בשבועת המשנה בעי נק"ח כנ"ל:

תוס' מייתי כו' דנ"מ אליבא דר"א ע"ש במהרש"א פי' בשניהם חשודים ודוחק גדול לפרש אי פיקח בחשוד. גם לדבריו שתוס' סברי כהרי"ף בחשודה נשבע ונפטר א"כ למה בשניהם חשודים תפסיד דנראה דתליא הא בהא. ונראה יותר דתוס' לטעמייהו שפי' בשבועות מ"ז דלר"א דאמר התם דל"ל דרו"ש אין מוריש כו' משום דלר"א ל"ש מחויב נתבע שבועה ול"ש מחויב תובע שבוע' ואי"ל לעולם משלם נתבע ע"ש ד"ה מתוך ובחשוד היה רק תקנה להיפוך וממילא בנוטל חשוד הוי תק' לתקנתא ל"ע ונוטל בלא שבועה כמו במחויב נתבע שבועה ושניה' חשודים דאף דהדין בחשוד נשבע ונוטל והוא חשוד שאין הנוטל יכול לישבע ואינו מפסיד משום דהוי תקנ' לתקנת' כנ"ל. אך סיום לשון התוס' והיכא דאיל"מ משמע כמהרש"א ז"ל:

לכאורה י"ל פשוט למאי דפי' ס' ל"ד דהעד ואותו שנשבע לו מצטרפין לפסלו. א"כ אחר שנשבעת ונוטלת יעיד עלי' עם הע"א לפסלה דבאמת שקר נשבע' דבגרוש' איירי והי' כשר. וא"כ הא אחר שתפסל לוקי זוזי קמאי במלוה ויתבענה עם העד לחייבה ש"ד ויהיה נשבע ונוטל דחשודה. דבשלמא בדין ש"ע הנ"ל א"י לתבוע עוד הפעם אח"כ לחייבו שבועה דהא כבר נשבע שבועה זו עצמה ולא יהיה עליו כלל חיוב שבועה. משא"כ כאן על זוזי קמאי לא נשבעה וגם שהיה שבועה דרבנן וכשנתחיי' אח"כ שבוע' דאורייתא צריך לחזור ולשבע. ומיושב ג"כ שפרש"י בשם ונק"ח דמה"ט הוא דצריך לחזור ולישבע משום שחמורה יותר כנ"ל. ולא אמרינן דאגלאי מלתא שהיה נוגע במה שהעיד לפסלה כדי שיוכל לתבעה אח"כ דבש"ס סנהדרין כ"ג ע"ב משמע בנמצאו אח"כ פסולין דאמרינן כבר העידו כו' דלא אמרינן אגלאי מלתא שהיה נוגע ע"ש וברש"י ז"ל. וכן כאן. ונראה דגם מדבר שקר כו' דג' שיהיה ב' עדים וא' בע"ד כו' לא שייך כאן לענין לפוסלה צריך להעיד ולענין זה כשר לגמרי ואינו נוגע רק אם היה תובעה אז ג"כ היה פלגינן דיבורא ולא היה נאמן לטול אבל העדות כדין וכיון שפסלה ותובעה אח"כ נראה דעדים שפסלו א' ואחר זמן תובע' אותו ומ"מ דהדין נשבעין ונוטלין כיון דל"א איגלאי כו' כנ"ל. וא"כ כדין יעשה אי פיקח הוא כו' כנ"ל ומ"מ צ"ע דאפשר לחלק קצת בין הא דסנהדרין דשייך יותר כאן דאגלאי כו':

אי פיקח כו' באפי סהדא חד וסמיך ס"ק לס"ב ומוקי להנך קמאי במלוה כו'. תמוה מאוד כל הגמרא דהפשוט שישלם בב"ד דהא מוכרח לשלם ואח"כ יתבענה בע"א לחייבה ש"ד שע"א שנטלה שלא כדין וחייבת להחזיר. והנה מלשון הגמרא משמע דא"י להשביע אח"כ שנטלה ממון פרעון הב' שלא כדין דכן האמת לדבריו שכבר פרע וע"כ או משום דקאי על שכבר נשבעה ונטלה בש' דרבנן ואח"כ ישביעה ש"ד דא"י לחזור ולהשביעה על מה שכבר נשבעה דלא נעשה עדות חדש אח"כ וא"כ הא קם דינא וכבר פסקו שכדין נוטלת בש' דרבנן שנשבעת וא"י לחזור ולתבעה דאף דקי"ל כשמביא ראיה סותר הדין מ"מ בזה אין כאן ראיה אחרת רק מה שהיה קודם והאמינתה תורה נגד ע"א בלי שבועה. א"כ גם שכבר פרע אף שמעיד עוד הפעם מה שכבר העיד שנפרעה מ"מ אין שום חיוב וראי' חדשה כנ"ל. גם שתאמר הלא אחזיר לך פרעון הב' שתובע א"כ אחר החזרה עדיין אני נאמן לגבות השטר בלי שבועה ויצטרך לחזור ולשלם לה וא"כ איך יוכל להשביע' מה"ת. ולכך דוקא זוזי קמאי מוקי במלוה. ואף דאיך מוקי הא באמת נתן לפירעון ואיך מגיע ממנה כלום שקנתה המעות רק פרעון השני מגיע לפי טענתו. וצ"ל כמ"ש לעיל דלא נתן ופרע והקנה המעות רק ע"ד שתחזיר לו הכתובה והשטר ואף אם האמינה שלא תתבע אבל עכ"פ כשתובעת וגובית בשטר עוד הפעם ע"ד כן לא פרע ולא גרע ממקח ועייל ונפיק אזוזי דלא קני או שנתן דמי' ואינו רוצה ליתן לו החפץ דע"ד כן לא הקנה המעות וכן הפירעון בעד השטר כשתובעה השטר ואינה רוצה להחזיר וגבתה בו עכ"פ בטל קנין המעות אח"כ וחייבת לשלם ושפיר מוקי במלוה כנ"ל. וא"כ תביעה וחיוב זה נעשה אחר שפרע שנית דקודם לא היה חיוב עליו דהא באמת בתורת פירעון נתן רק אחר שגבתה כנ"ל. א"כ לא שייך ע"ז קם דינא וכנ"ל דמקודם לא היה תביעה זו כלל רק שלא תטול וע"ז הי' נאמנת בשבועה דרבנן אבל עכשיו שפיר יש עלי' ש"ד להכחיש העד כנ"ל והוי כמו כ"ה ונשבע היסת ואח"כ הביא ע"א דמבואר (סי' פ"ז ס"ד) דצריך לחזור ולישבע כנ"ל ש"ד כו'. אך מדברי רש"י משמע דמיירי שלא נשבעה רק אי פיקח אינו משביעה ש' נוטל רק פורע לה וחוזר ותובע ויהי' ש"ד וצ"ל דמ"מ א"י לתבוע פרעון הב' כיון שכבר העיד שפרוע והוה הדין מה"ת דאינו נאמן להשביעה. ואף להפ' דל"א עביד לאחזוקי דיבור' מ"מ לא יועיל מה שיעיד שנית עדות זה שהעיד כבר כיון שהיה הדין דנאמנת ע"ז עצמו שלא נפרעה כנ"ל ועוד דהלא תחזיר לו ויתחייב מה"ת לשלם לה כנ"ל. ולכך דוקא זוזי קמא כנ"ל. שוב ראיתי בב"י (ח"מ סי' מ') משמע שמפרשים אחר שנשבע' כבר שבועה דרבנן כמ"ש מקודם:

והנה תוס' תמהו עוד מה פריך היכי סמיך הא קי"ל א"צ שיראו כ"א והלואה אחר הלואה מצטרפין כו' והנה יש ג' סברות בהלואה אחר הלואה או דמצטרפין לממון ואין שבועה כלל רק מדר"ח קמייתא אבל לא משום ע"א או שהברירה ביד התובע או לצרף ולא ישביע או להשביע על ר' ולא יצרף לק' ממון או דאפשר לומר שניהם דמצרפין לממון ק' שע"ז יש ב' דעכ"פ ק' ועדיין נשאר ע"א על עוד ק' דע"א יש על ר' כמו בלא צירוף ולרבנן דפליגי כן אינו מגרע הצירוף דק' על ק' האחרים דעל ק' יש בירור דב' דעכ"פ א' ודאי ועל ק' השנים יש בירור דע"א אולם לא קי"ל כן. וי"ל דכך היה סברת ר"פ דיהיב לה באפי חד וסמיך קמא לבתרא יועיל לממון שלא תכפור דיהי' בצירוף שנפרע ועדיין ישאר שבועה דאורייתא מחמת ע"א כנ"ל. ודחי ר"ש היכי סמיך כו' היינו ממ"נ אם אתה מצריך שבועה נגד ע"א שוב א"א לצרפו לממון דהתורה האמינו בשבועה נגד העד שמשקר ושוב א"א לצרפו לממון. ואי מצטרף לממון שוב א"א להשביע ע"י כנ"ל. ולכך אמר דיהיב באפי קמא ובתרא כנ"ל. וי"ל מה דלא נקיט בפני ב' אחרים כמ"ש רש"י ז"ל. דלר"ע דהוי חצי דבר גם בשני חזקה ואף דכל כת פועלת לפירות מ"מ לענין החזק' שאנו באין לדין ע"פ לא מהני כת בלי הב' הוי חצי דבר ולא מהני. וי"ל דגם כאן לענין מה שתובעה פרעון קמא דמוקי בהלואה ואף שנתן לפרעון מ"מ ע"י שנפרעת פעם ב' נעשה קמאי מלוה. וא"כ גם שהי' ב' כתות עלב' הפרעונות ג"כ לא היה מהני להוציא ממנה ולחייבה דהוי חצי דבר שכל כת אינו מחייב כלום דהא נתן לפרעון ואין חיוב רק ע"י ב' כתות כיון שאין דנין על הפטור שלו רק החיוב שלה ולזה אין מועיל כלום א' בלי ב' לא מהני כנ"ל. בפרט דהא מחזרת שטר הכתובה עתה בפרעון ב' א"כ אין מועילים כלום כת הב' בלי א' דבל"ז נאמן פרוע להפ' דבמקום שכותבין ואין בידה מהימן כנ"ל. וא"כ אם יפרע בפני אחרים לא יהיה כלל חיוב שבועה עלי' מחמת עד קמא דגם אם היו ב' לא היו מחייבין ממון דהוי חצי דבר כנ"ל. לכך דוקא באפי קמא ובתרא דלא הוי ח"ד ויחייב שבועה כנ"ל ונקיט דינו שיהיה לכ"ע כנ"ל. ופריך אח"כ דיכולה לומר ב' כתובות ואף דיהיה נאמן לפטור כמ"ש דלמ"ד נאמן שאין כתובה בידה מ"מ חיוב שבועה לא יהיה ע"י העד כנ"ל וא"ש. ולפי לשון רש"י ז"ל ד"ה וסמיך כ' יביא שאם תכפור כו' וד"ה ומוקי כו' כ' יתבענה כו' מלוה כו' וכשתכפור ותאמר לא קבלתי אלא פעם הזאת וע"א מעיד על הא' איכא ש' דאורייתא ע"ש. נראה דס"ל שגם ר"פ לא סבר כנ"ל רק כשמצטרף לממון א"י עוד להשביע ע"י עד זה. רק אי מיירי אחר שכבר נשבעת דרבנן ונטלה רק פיקח לש"ד בנק"ח ובשם כנ"ל. לכך פרע כו' וסמיך. ואם תכפור לגמרי יעידוה שניהם שנתקבלה ולא יפסיד דמצטרפין ובאמת א"י להשביע וזהו שכ' רש"י ד"ה וסמיך. ואך תועלת לו שאם תוד' פירעון הב' דמסתמא כן דכבר יש ב' עדים לא תכפור זהו שכ' רש"י וכשתכפור פרעון א' כו' רק שתודה פעם ב' שוב יכול להשביעה ש"ד ע"י עד קמא לחוד בלי צירוף דא"צ כיון שמודית פעם הב' כנ"ל ומדויק ד' ע"ש. ומיושב ק' תוס' לע"ד דפריך היכי סמיך דנראה דדוקא ב' על הלואה מצטרפין לחיוב או ב' על פרעון זא"ז מצטרפין לבטל השטר אבל א' על פרעון וא' על הלואה ודאי לא מצטרף לא שיהיה נפרע ולא שיהיה חייב דאין כאן צירוף כלל זה מעיד שהשטר נפרע וזה מעיד שהלוה לו ונשבע נגד עד ההלואה ש"ד להכחיש שאינו חייב וממילא כשפטור יכול לגבות בשטרו מה"ת בל"ש ומדרבנן בשבועה כנ"ל. וכשרוצ' שיהיה לפרעון שייך צירוף משא"כ בדמוקי לקמאי במלוה ותובע לשלם ע"פ העד והב' מעיד על פירעון אינו צירוף כלל. וגם לדינא צ"ע דגבי ביטל אחרון כ' ב"י שאינו צירוף ע"ש:

משועבדים תנן התם וכן היתומים כו' אלימא מלוה כו'. תמוה הא פשיטא דמתני' שם (שבועו' ד' מ"ה) כשם שאמרו הפוגמת כו' ע"א כו' וכן היתומים כו' משמע דקאי אכולהו וכ' רש"י שם כולהו אכשם כו' כשם שאין א' מאלו כו' כן יתומים ובגמ' מוקי ביתומים מן היתומים ע"ש ולמה לא מוקי באמת אכולהו דפגם ומת או ע"א פרוע כו' צריכין לישבע של"פ כו'. וצ"ל משום רב ושמואל נקיט לה דביתומים כו' משכחת במת מלוה בחיי הלוה משא"כ פוגם כו' אאמש"ל כו'. וזה שם בשבועות דמיירי בה רו"ש ע"ש. אבל כאן למה מייתי הגמרא לשון זה הא קי"ל פוגם ומת יורשין גובין בשבוע' כר"פ שם מ"ח א"כ שפיר י"ל אכולהו. והי' ראי' או כרמ"א סי' פ"ד מירושלמי דפוגם ומת א"צ לשבע. או כהמחבר שם ס"ס דאאמש"ל גם פוגם וע"א וכמ"ש שם. והש"ך ז"ל דחה ב' הדינים ובע"א אפשר דיכול לפרוע ליתומים ולתובעם בע"א ויהיה משואיל"מ להפ' דגם בלהל"ל אמרינן אך תלי' אם היה יכול לחזור ולתבוע פרעון הב' שפרע בחנם היה שייך מתוך דזה תביעה על היורש מצ"ע שכיון שאביו נפרע לקח הוא שלא כדין ושייך מתוך כו' משא"כ למ"ש לעיל דרק פרעון קמא מצי תבע א"כ לא יהיה שייך כלל מתוך דש' ה' בין שניהם ולא בין היורשין כו' דתביעה מצד אביהם ול"א מתוך כנ"ל. וא"כ היה אפשר לומר דמ"ש לעיל דדוקא קמאי אבל א"י לתבוע פרעון הב' דהוכרח ע"פ ב"ד די"ל דל"ש בזה קם דינא כיון דעכשיו לפטור ויש ש' דאורייתא אין זה דין שדנו שהי' ליטול. וא"כ למה לא יתבע פרעון ב' ואף די"ל כיון דהכפי' כדין שייך משום מצוה לשמוע ד"ח דאגב אנסי' ומצוה גמיר ומקני כדאמר קדושין פ"ב מ"מ במודע להו שיחזור ויתבע הוי כמודעא דעכ"פ אי באמת כבר פרע ושלא כדין משלם אף שהוא בב"ד מ"מ צריך להחזיר כמו בעדי שקר. וממילא יוכל להשביע ש"ד כנ"ל. אך להפ' דכשכבר נשבע ש' המשנה שהיא ג"כ בנק"ח לרוב הפ' א"י אח"כ להשביע ש"ד כיון שאין איום וחומר יותר וכן משמע בש"ע סי' פ"ז א"כ ממ"נ אם ישביענו לטול שוב לא יועיל אח"כ לתבוע ש"ד לפטור ואם לא ישביע ויפרע לו בלא שבועה לא יחשב מודעא דלא אניס ע"פ ב"ד דא"צ לפרע כל שלא נשבע א"כ מדעתו פרע ומחל השבועה ולא יוכל לתבוע פרעון זה שפרע בלי אונס אף דמודע לא מהני רק לתבוע קמאי דמ"מ לא פרע אז רק כשלא יתבע ע"פ השטר עוד כמ"ש לעיל. ומה"ט אמר לעיל שפיר דוקא קמאי לוקי במלוה כנ"ל. אך במת ויורשין גובין בזה אף שנשבעו שלא פקדנו ויגבו יוכל שפיר לחזור ולתבעם פרעון הב' שהוכרח לפרוע ויועיל המודעא כו' דהוי מוכרח אחר שבועתם של"פ לשלם. וכשיתבע יהיה עליהם חיוב שבועה להכחיש העד אף שכבר נשבעו שלא פקדנו דאין זו השבועה המוטלת עכשיו עליהם כלל. א"כ יהיה שייך שפיר מתוך שאיל"מ כיון שהתביעה מפרעון הב' שעליהם אף דלה"ל למידע כנ"ל. דדוקא מלוה עצמו שכבר נשבע שלא נפרע א"י לתבוע פרעון שני ולהשביע מה שכבר נשבע משא"כ היתומים כנ"ל. וא"כ הפוכי מטרת' למ"ל ומיד אין נוטלין גם שייך שמא יוציא הלה כו' ואין יכולין להשביעם שלא פקדנו שיהיה לבטלה כשיחזור ויתבעם לפי' תוס' גם שמא יוציא הלה כו' וכיון שא"י לשבע של"פ אינם נוטלין כנ"ל. ולכך לא מצי הש"ס לפרש הך וכן היתומים לא יפרעו אכולהו רק אכשם קאי כמו שפירש"י ז"ל ומיושב בזה ד"ת הרא"ש וטו"ר (סי' פ"ד) שכ' בע"א שפרוע ומת דאין היורשין נוטלין כלל דתמוה מאד שהוא נגד הגמרא דהבו דלא לוסיף כו' כמ"ש (סמ"ע וש"ך ע"ש) ולמ"ש מיושב שפיר דדע"א שפרוע אין נוטלין כלל מטעם הנ"ל כיון שיכול לחזור ולתבוע פרעון השני כנ"ל ואדרבא קצת ראיה מש"ס. אך עדיין קשה דהרא"ש ס"ל כתוס' דבלא הוי ליה למידע ל"א מתוך כנ"ל ע"ש:

ל"ש אלא כו' א"ל אבא לויתי ופרעתי אבל לא לויתי אף בשבועה לא יפרעו מתקיף כו' אדרבא כ"ה ל"ל כא' לא פרעתי כו' אלא כו'. ותמוה מה ס"ד. וגם מה דחי כל האומר כו' הול"ל איך נאמן להכחיש השטר. ולכאורה י"ל בקטנים. וא"כ נהי דמקיימין שלא בפני בע"ד היינו משום דק"ש דרבנן א"כ לר' אביגדור דבטוען מזויף בעי קיום מה"ת ואף להחולקים י"ל דטוען עכ"פ תובע ברי. אבל ביתומים מיתומים וא"ל אביהם לא לויתי בעי קיום מה"ת דדוקא להוציא שטר מזויף לתבוע בו שייך מה"ת חזקה דלא חציף משא"כ יתומים שמא באמת לא היה אביהם תובע בו. והיתומים דלוה טוענין ברי לא לוה י"ל דמה"ת כנ"ל ושוב אין מקיימין ולא יפרע כלל. ודחי רבא דלא לויתי אינו כאומר מזויף רק כמו כ' ללוות ולא לוה א"כ אדרבא מגרע לפטור אף משבועה והקיום עדיין מדרבנן כנ"ל. אולם ז"א דבקטנים סבר ר"י אין נזקקין וע"כ בגדולים ועוד דאמירה דקטנים לאו ממשא כנ"ל. וי"ל דר"י לטעמיה פ"ב דמודה בש' שכת' א"צ לקיימו ומיושב להפ' דאף שאין יודעין יתמי לוה כלוםצריך תובע לישבע וא"כ ל"ל א"ל אבא לויתי ופרעתי. ולמ"ש א"ש דקאי באינו מקוים דאם א"י כלום הי' טוענין להו מזויף כמ"ש תוס' גטין. רק כשאמרו א"ל לויתי ופרעתי גובה בלי קיום כנ"ל. ועלה קאמר ל"ש כו' אבל א"ל לא לויתי אנו מפרשין דברי' מזויף ואף בשבועה לא יפרעו כיון שאינו מקוים כנ"ל. ודחי רבא אדרבא כו' א"כ אי באינו מקוים למה אמר ר"י הך לישנא דאמר לא לויתי דמגרע הל"ל ל"ש שאומרים פרעתי כו' אבל אין אומרים כלום לא יפרעו דרבותא טפי אלא ע"כ במקוים ואמר להיפוך דא"צ שבועה כנ"ל. וי"ל דקמ"ל דאף דמפטו' לפטור מצי הדר ביה. וא"כ נטעון שמא חזר קמ"ל דלא טענין. ועוד דחשיב מחיוב לפטור דמיד שאמר לא לויתי נפטר התובע משבועות אישתבע לי והיה מוכחש מהשטר ולא מצי הדר בי' כנ"ל:

הרי"ף ז"ל כ' ואע"ג דכ' נאמנות כו' לא מהני כו' עלי' ועל ירתי' אבל היכא דא"ע חוב כו' או לוקח דזבין מני' לא מהני ומסתייע מהא דשטר אמנ' אינו נאמן בחב לאחרים כו'. והרבו לתמוה עליה במכ' אחר הנאמנות למה לא יועיל כיון דבשעת שכ' נאמנות לא היה חב ע"ש רז"ה והנ"י וש"פ. ולע"ד דברי רי"ף ז"ל ברורים דהנה לשון הגמרא דאמר אבא שאול דנקי נדר כו' אבל מה אעשה שהרי א"ח הבא כו' אינו מובן. וי"ל דהא לכאורה הפטור והנאמנות כיון שאינו נותן במתנה גוף הממון רק פטור ומחילת השבועה א"כ אף אי נימא דמהני בדבר שלא בא לעולם מחילה מ"מ אינו חל עד שבא דגם לר"מ כן וא"כ בשלמא אם הפטור משבועה דלגבי דידיה הוי סגי שיועיל גם ליורשים ולקוחות הוי שפיר דחל מיד הפטור ומחילה אבל כיון דאינו מועיל רק מה שפוטר בפירוש גם נגד יורש ולוקח. וא"כ אין הפטור חל רק כשנתחייב שבועה נגד היורש והלוקח ואז אין הנכסי' שלו כמו תני אחר ל' ומת או לאחר מיתה דלא מהני או לאחר ל' ומוכר קודם ל' לאחר. וא"כ להפ' דאבא שאול גם בפטר בפירוש מיורשים ולקוחות ג"כ לא מהני מיושב שפיר לישנא דאבא שאול דבשלמא אם לא היה חיוב שבועה דיתומים מצד עצמם תקנה אחרת רק מצד אביהם היה מהני כנ"ל. אבל מה אעשה שהרי א"ח בא לפרע מנכסי יתומים ליא"ב א"כ חיוב שבועה זו חלה כשמת והן נכסי יתומים כבר דמה"ט יש חילוק בין מת לוה בחיי מלוה דכבר נתחייב כו' דכשמת חל החיוב מתק"ח ואז לא מהני פטור דאביהן שאינו שלו כנ"ל. וגם אי נימא שחל בשעת מיתה ביחד החיוב והפטור דידי' מ"מ הוי כאומר על בכור עם יציאת רובו עולה דאמרינן ד' רב ודברי תלמיד דמ"ש שזה מחמת עצמו וזה ע"פ דבריו כשבא בב"א וכן בהנ"ל מדויק הלשון שהרי אמרו חכמים ואז יחול פטור דידי' בשעה שאינו שלו וחל החיוב ולא מהני דדה"ר וד"ת דמ"ש כו'. אמנם להרי"ף ורמב"ם והפ' דפטור מפורש מיורשים מהני. ותמהו כולם על לשון אבא שאול שאמר בין נקי שבועה כו' לא הוא ולא יורשיו כו' אבל כו'. וממ"נ כיון דהוי כפטור לגבי יורשים ג"כ מה חילוק בין נקי כו' או מפורש. ואי בסתם אין יורשין בכלל לא הול"ל לא הוא ולא יורשיו ע"ש. ומ"ש הנ"י אין כח בלשון סתום כו' ע"ש אינו מובן כלל אי אינו בכלל א"צ לכל אריכות לישנא דא"ש ע"ש. ולמ"ש נראה לע"ד הפי' דהא בסנהדרין כ"ד בנאמן עלי אבא קרי ליה מחול לך או אתן לך כו' ושם שפיר כיון דאף לדבריו שאינו חייב וכשיאמר אבא היה חייב הוי כמחייב מה שאינו חייב או מחילה מה שכבר חייב באמת כנ"ל ומהני משא"כ נאמנות דכ' בשעת הלואה כשיאמר שלא נפרע א"כ קודם הפירעון אין שום שייכות לחיוב זה רק אחר שיפרע ואח"כ שיאמר שלא נפרע הוא א' מב' או שכונתו דאז כשיאמר שלא נפרע יחול החיוב דאתן לך כנ"ל. וא"כ נגד היורשין לא מהני דלאו דידי' ואין חיוב לא"ש כנ"ל. או דהחיוב מיד לאחר הפירעון דחל הנאמנות אחר שבאמת פרע לו דמיד חל ענין הנאמנות דכשיאמר לא נפרעת יהיה מחויב לחזור ולשלם כמו בנאמן עלי אבא דאתן לך כנ"ל. ומהני גם נגד היתומים כמו מעכשיו כנ"ל. וא"כ א"ש דוקא נדר או שבועה אף דנכלל בין הוא בין יורשיו מ"מ בסתם הוא רק כשיאמר לא נפרעתי דלמה נימא מעכשיו כיון שעיקר הנאמנות רק לגבי דידי' רק דממיל' אין חילוק. א"כ הפטור והנאמנות רק אז. ואמר שפיר מה אעשה שהרי אמרו כו' והחיוב שבועה אחר שנעשו נכסי יתומים וע"ז לא הועיל חיובו ופטור דידי' א"ש כנ"ל משא"כ בפירש בין ממני ובין מיורשי. דאי כוונתו על אז בטל לגמרי הך מיורשי דאין חיוב לא"מ שוב לא אמרינן יד בעה"ש עה"ת ושפיר ע"כ החיוב מיד אחר הפרעון שמחייב א"ע שכשיאמר לא נפרעתי יחול למפרע חיוב עליו אחר הפרעון אף שכבר נפטר כמו שם בנאמן ע"א אתן לך כו'. ושפיר מהני גם נגד יורשין כנ"ל. וא"כ זה שפיר נגד היורשים דאף שפרע ע"כ פרע בחייו ונתחייב מיד אח"כ ע"י הנאמנות כנ"ל וגבי מיורשים כנ"ל משא"כ נגד לקוחות דהחשש שמא פרע אחר שכבר מכר נכסיו וע"ז לא מהני כלל שיחול הנאמנות לאחר הפרעון מיד דאז כבר חב לאחרים ולא מהני כלל שכבר מכר קודם שנתחייב ושיחול הנאמנות על למפרע לא מהני כלל כמו הודאה בחב לאחרים ושפיר ראיית הרי"ף ז"ל משטר אמנה כנ"ל. דקודם שפרע באמת אין שום שייכות שיחול הנאמנות שיחשב כמחייב בעצמו במה שאינו כיון שבאמת חייב ורק אחר שפרע הוי כמחייב אתן לך כנ"ל כיון שמכר לא מהני כנ"ל. ומיושב ג"כ התוספתא שהקשו ממנה על הרי"ף דמפורש שם באים ברשותה היינו מכרה וממילא באים ברשותו ג"כ מכר ע"ש. ולמ"ש א"ש דבאמת כשהלוקח יודע דלא פרע אחר המכירה רק רוצה להשביעו שמא פרע קודם שמכר לו שפיר א"י להשביעו כמו יורשיו כנ"ל שכבר חל החיוב והנאמנות מיד אחר הפירעון קודם שמכר וכיון שכ' נאמנות בשטר שפיר גובה וא"י להשביע וכולל שפיר לא יורשיו ולא הבאין ברשותו דומיא דיורשיו על הפרעון דקודם שיצא מנכסיו מרשותו כנ"ל. משא"כ על הפרעון דאחר מכירה שפיר יכול להשביע ולא מהני כלל נאמנות ופטור כנ"ל. ומיושב הכל בעה"י:

והנה פ"ק דסנהדרין כ' הרי"ף דמהני נאמן א' כב' מהא דמהימנת עלי כל אימת דאמרת לא פרענא ומפרש לה בקנין דהוי קיבל בע"ד כב' ע"ש וכ' נ"י דבשעת הלואה הא הוי ג"כ כקנין ע"ש. וכן בשבועות לא הזכיר הרי"ף דבקנין ע"ש. ולמ"ש מיושב שפיר דכל שלא חזר עד שתבעו בב"ד ואמר לא נפרעתי כבר חייב דהוי לאחר ג"ד בקיבל עליו כנ"ל אבל קודם היה יכול לחזור כמו באתן קודם שנשבע ע"ש. ולא מהני גם בשעת הלואה שהנאמנות חל אחר הפרעון כנ"ל וא"כ עכ"פ יוכל לחזור בו מכאן ולהבא ויוכל אח"כ להשביע על טענת פרעון דאחר חזרה. רק בקנין דתמיד מעכשיו דאל"ה הדר סודר למארי' וא"כ א"א לפרש שיחול החיוב לאחר הפרעון כנ"ל דיבטל הקנין וע"כ מעכשיו משעת הקנין עוד חיוב נוסף על ההלואה כשיפרע ויטעון לא נפרע יהיה למפרע חיוב אחר משעת קנין ושפיר א"י לחזור בו כנ"ל ובקנין י"ל דגם נגד לקוחות מהני כנ"ל כיון דע"כ מעכשיו כנ"ל. וא"ש דהא גבי מי שפרע מקצת חובו והשליש כו' כ' ר"ן ורא"ש נדרים דמ"מ כיון שפרע נמחל שיעבודו ולא גבי ממשעבדי רק מב"ח. רק עוד תיר' כ' הר"ןדהוי כהתנה בשעת פרעון שאם לא יתן לזמן כו' יהיה מעות הפירעון מתנה וישאר ממילא רוב השטר ע"ש ותי' הנ"ל לא שייך בנאמנות ופטור שבועה דלא אמר שיחזור השטר כי התם. ולא ינתן כלל גוף הפירעון למתנה. וע"כ הוא רק חיוב דמ"מ יהיה חייב לשלם אף שפרע ונפטר א"כ חיוב זה מתחיל אחר הפרעון שכבר נפטר ונמחל שיעבוד א' ולא גבי מלקוחות שקנו כבר דשם מתנה בשעת הפרעון שייך דאפשר כונתו שיהי' מתנה כמ"ש הר"ן משא"כ כאן אדרבא בשעה שפרע נתן לפירעון באמת בלי שום תנאי רק הנאמנות שכ' בתחילה יהיה הכונה שאף שיפרע יהי' מתנה וזה ודאי אין סברא בסתם. ועוד דהא יכול לחזור דהוי רק אתן דהא אין כאן שום חיוב ליתן רק שיהי' הנאמנות שאם יפרע ויכחיש אח"כ יהי' למפרע מתנה מה שפרע אבל חיוב לא הי' לפרוע בחנם. והוי רק קנין אתן דמצי הדר בי' וא"כ כשפרע מפורש לשם פרעון א"כ חזר בו שלא למתנה כנ"ל ודאי דנמחל שיעבודו רק שיהי' חיוב חדש אחר הפרעון דהוי בנאמנות כהתנה שאף שיפרע ויהיה נמחל מ"מ יתחייב אח"כ כשיכחיש אח"כ למפרע מיד אחר הפרעון דלא שייך משעת כתיבה דבאמת חייב אלא אחר הפרעון אף שנפטר מ"מ יתחייב אח"כ דמזה החיוב לא חשיב חזרה במה שפרע לפרעון דכך נתחייב אחר הפטור. ויועיל החיוב לגבי עצמו במה שאינו חייב במה שמניח השטר בידו כיון שכן התנה מתחלה דהוי עכ"פ כאומר חייב אני לך ק' בשטר דמהני לרמב"ם וש"ע אף דאינו נותן לו שטר רק הזכיר שטר ע"ש. וכן בזה אף דנמחל שיעבודו מ"מ הוי כאומר עכ"פ כנ"ל אבל נגד הלקוחות לא מהני כלל כיון דנפטר ואח"כ נתחייב כנ"ל. וברור לע"ד בעזה"י. ואף דבשליש בגט פי' תוס' דיהי' באמת לגירושין מ"מ גם שם רק אז כשיאמ' ומוקדם כשר ע"י שליח. ועוד כיון דבענין אחר יהיה מכשול א"א כמ"ש הר"ן שם גמר בדעתו שיהי' למפרע ע"ש. משא"כ בממון כנ"ל. רק בקנין אפשר דע"כ שנתחייב עוד חיוב נוסף על חיוב ההלואה ואף שיפרע מ"מ כשיכחיש אח"כ יחול חיוב הב' הנוסף כיון דכל קנין ע"כ מעכשיו כנ"ל. וגם זה אינו נ"ל באמת. דא"כ הוי רבית קצוצה ממש בשעת הלואה נתחייב בעד ק' ר' אף שהוא על תנאי. דגבי פרע מקצת חובו שהוא דרך קנס אם לא יתן כו' וגם אינו בשעת הלואה לח' רבית. משא"כ כאן דאינו קנס כלל רק חיוב מתנה ממש שאף שיפרע יהיה למפרע בשעת הלואה עוד חיוב הוי ממש רק דלא מהני כלל כנ"ל. ולע"ד קשה גם שם בנאמנות כבי תרי שיועיל נגד העדים וע"כ חיוב כנ"ל והוי רבית ואפשר דמה"ט כ' הרי"ף דוקא בקנין ושלא בשעת הלואה לא כמ"ש נ"י דבשעת הלואה מיירי דהוי כקנין דנהי דהוי קנין מ"מ בשעת הלואה הוי ר"ק כנ"ל. ואפשר דהחיוב שיתחייב לאחר שיפרע הוי כרבית מאוחרת דכבר נפטר מהלואה. אבל א"א לומר כנ"ל שיהי' חיוב למפרע והפרעון יהי' מתנ' וישאר חוב הראשון דזה רבית גמור כנ"ל. וממילא נגד לקוחות לא מהני כלל כנ"ל. וג"כ להנ"ל היה אפשר לחל' דתוספתא דמיירי בכתובה אפשר דלא חשיב ר"ק כמ"ש מרדכי וש"ע בתוס' שליש גבי כתובה שאינו רבית כיון שאינו הלואה א"כ י"ל מעכשיו משא"כ הרי"ף ז"ל דמיירי בחוב כנ"ל. או דתוספתא אליבא דר"י דצד א' ברבית מותר וכאן ספק אם יכחיש משא"כ לדידן ויש לדחות דגם לר"י אסור כשאינו דרך מכר כמ"ש תוס' ב"מ פ' א"נ ע"ש:

עוד נראה עיקר דהא נאמנות ודאי דאינו מחילה ומתנה לגמרי דהא אם באמת נפרע ודאי דגזל ביד המלוה שנפרע שנית דכן משמע מכל הפוסקים רק הב"ד מאמינים לו. והיינו כמו שיכול אדם לעשות בשלו מה שירצה למכור וליתן כן יכול להאמין כב' עדים שהב"ד יסמכו על דבריו ויאמינוהו כעדים. ומ"מ אם שקר הוי כעדים שקרים שאינו מוחל כלל. וא"כ חלות נאמנות זה אינו אלא בשעה שאומר שלא נפרע שהגם שמשקר יסמכו ב"ד על דבריו ויאמינוהו כעדים כל שלא נתברר שקרו. וא"כ למה לא יוכל לחזור בו קודם שאמר אף בקנין מהימנת עלי כבי תרי כמו בלאחר ל' וקודם גמ"ד בקיבל קרוב כב'. וצ"ל א' מב' או דבאמת יכול לחזור רק דמיירי דאמר מהימנת וכבר טוען זה שלא נפרע דכבר חייב כאחר ג"ד. וא"כ לגבי יורש ולוקח לא מהני כלל ולא משמע שם כן. וע"כ כמ"ש הר"ן כתובות פ"ב לחלק בין אמנה ותנאי שביד המלוה לקיים ע"כ של לוה מקרי שהתחיל כבר השיעבוד מיד מעכשיו משא"כ אמנה דבידו שלא ללות ע"ש. א"כ גם נאמנות כב' מתחיל מיד אחר ההלואה. דאף שבאמת לא פרע עדיין מ"מ ענין חלות הנאמנות מתחיל מיד כשיאמר שחייב לו יהי' נאמן כב' אף שיכחישו בין באמת בין בשקר כיון שאינו מחילה וחיוב רק להאמינו כנ"ל. וזה שייך מיד ובידו דמלוה שיאמר שחייב ויהי' נאמן ושפיר א"י לחזור בו דהוי מעכשיו כנ"ל בקנין כנ"ל. אבל נאמנות ופטור משבועה לחוד לא כב' א"א לחול כלל מיד עד שהוא נכסי יתומים דלא הי' עליו חיוב שבועה כלל. ואף שבועות אשתבע לי בתוך זמנו ליכא וא"כ קודם הזמן או פריעה בת יומא דל"ח לא חל כלל הנאמנות לשבועה דלא הוי עליו כלל ומ"מ לגבי דידי' אפשר משום פוגם או ע"א להרמב"ם דגם תוך זמנו שייך הפטור. אבל נגד יורש ולוקח לא הי' מהני כלל דחל אז כנ"ל. ולכך אפשר דביורש הטעם כמו שדחו התוס' שבועות ד' רש"י שפי' דהא דצריך שבועה מיורש משום דטענין אשתבע לי ודחו דהא אבא שאול כו' כשנפטר משבועה לגבי דידי' לא שייך לטעון דהוא א"י להשביע ומ"מ צריך שבועה ביורש ע"ש. ובאמת י"ל כיון דהי' יכול לטעון ורק דפטרו וכיון שלא האמינו ומחל רק נגדו שיודע שלא יכחישנו בברי להעיז משא"כ נגד יורשיו וכיון דלא פטר גם הוא הי' יכול להשביעו כגון זה היורש ושפיר טענין ליה כנ"ל. אבל בפטר בפירוש גם מיורשין דשוב לא הי' יכול להשביע גם באופן זה דומיא דיורש בלא הכחשה שוב אין טוענין כד' תוס' הנ"ל. ולכך מהני בכ' בפירוש בין מיורש. דאין כלל חיוב שבועה לא מצד הפטור. אף דאז אין הנכסים שלו. או די"ל ביורש דעכ"פ מצוה לפרוע חוב אביהם. ומבואר בש"ע דבביטל מצוה או איסור לא תיקנו מה שהוא תק"ח כמו בקנין ד' אמות באיסור וכה"ג ע"ש. וא"כ אף דבשעת חלות הנאמנות פקע זכותו בנכסים דהן דיורשין. מ"מ עכ"פ מצד מצוה לפרוע יהי' החיוב כיון דהנאמנות הי' גם נגד יורשיו והי' חייב וא"י לטעון אשתבע לי ושוב לא תקנו השבועה דרק תק"ח ומצד מצוה גובה בלי שבועה. ובשבועה החיוב מדינא כנ"ל משא"כ בלקוחות דתקנו לא משום דטענין כמ"ש רוב הפ'. וגם לא שייך מצוה שפיר לא מהני כנ"ל:

עוד י"ל דהא הוי אסמכתא דודאי האמינו רק שסבר שיאמר אמת. וע"ש גבי פשרה ונאמן עלי אבא כו' דאינו כלל בידו לא חשיב אסמכתא וגבי מי שפרע מקצת ע"ש. וכאן הנאמנות קודם על דאף שיפרע ואח"כ ישקר זה דבידו ולאו בידו דבידו שלא יפרע עד שיתן השטר וגם לאו בידו אח"כ מה שמשקר כה"ג לכ"ע חשיב אסמכתא. אך רמב"ן ז"ל כ' דדוקא על שב וא"ת שייך אסמכתא אם לא אעביד אם לא אפרע כו' וכה"ג אבל אם אעשה ועשה אינו אסמכתא דאפסיד אנפשי' ע"ש. ולכך כאן גם כן כנ"ל דהא פרע אח"כ והניח השטר בידוהוי כשתי שיכרא דר"פ פ' א"נ דלא הוי אסמכתא דגלה א' שאין רוצה לבטל ע"ש וכן בהנ"ל דהי' בידו שלא לפרוע עד שיחזיר השטר ופרע והניח כנ"ל. ואף דהי' סבר שלא ישקר אח"כ מ"מ זה שוב לגמרי לאו בידו כנאמן עלי כו' ולכך לא חשיב אסמכתא כנ"ל. וזה שפיר גם נגד יורשים כנ"ל אבל נגד לקוחות שמכר קודם שפרע שפיר בטל משום אסמכתא דבמה שפרע וגילה דעתו שאינו אסמכתא לא מהני כשכבר חב לאחרים מה דשתי שיכרא כו' וכה"ג לא עדיף מהודאה אז שלא הי' אסמכתא דלא הי' מהני כלל כנ"ל. ומיושב ג"כ דברי הרי"ף ז"ל כנ"ל. ולשאר פ' צ"ל דענין הנאמנות אינו אסמכתא דהא אנו מחזיקין דאמת כדבריו ולא חשיב גזים כנ"ל:

הנ"י כ' דמ"ש רש"י דמיתומים משום דטענין אשתבע להו. למדו מהא דמשמע דש' אשתבע ש' המשנה לא היסת והיכן רמיזא וע"כ מיתומים כנ"ל ע"ש. ורי"ף פ' ש"ה הביא גאונים דהיסת הוא וכ' מסתברא דש' המשנה מדאמר מה ב"ז לפוגם ע"ש ולע"ד י"ל דלכאורה בשלמא מה דמצי אביהן לטעון גוף הטענה שייך דטענין שמא כן הוא. אבל כיון דטוען פרעתי א"י להשביע ואין כח בספק זה שנטיל שבועה נגד השטר דמסתמא לא פרע. ורק כשמבקש שבועה וע"כ להפיס או דמעדיף כח הכ' דלמה יבקש שבועה חנם אם יודע שהאמת כן א"כ מה שייך לטעון עבור היורש אשתבע הא מחזיקים שלא פרע. ועכ"פ אין כאן מבקש שבועה למה לבקש חנם:

ולתוס' שם הי' תקנה מיוחדת ביתומים ולקוחות. ומיושב במ"ש ד' תוס' פ' ש"ה מ"א ד"ה וכי שכ' מיהו טעמא לאו משום דטענין ליתמי דהא נקיט נדר ושבועה דא"י להשביע ומ"מ ביורשים צריך וע"כ דעביד תקנתא אף כשאי"ל ע"ש. וקשה כיון דבאמת טענין להו מה צורך הי' לתקן וכי רק בשביל כשפטרו יתקנו אין סברא כלל. וגם מה אמר אבא שאול מה אעשה שהרי אמרו הבא כו' מה בכך שפיר אמרו משום דטענין משא"כ בפטרו. ולמ"ש מיושב דבאמת לא שייך כלל שנטעון בשבילם והוצרכו לתקן ביחוד מיתומים ולקוחות ושפיר גם שפטרו כן וא"ש דאמר א"ש מא"ע שהרי אמרו כו' ע"כ שתקנו מצ"ע כנ"ל. וא"כ מיושבים דברי הגאונים דבאמת לס"ד דהי' סבור דלעולם משבעינן אף דלא טעין שפיר ס"ד דלמדו ממשנה דנכסי יתומים דטענין להו כמו שהי' צריך שבועה נגדו אם טעין פרעתי דגוף הטענה מהני להשביעו והי' סבור ממילא דהיא שבועת המשנה כנ"ל. והוקשה לו מה ב"ז לפוגם. ושני לי' ר"א דאמרינן ליה שלים רק א"ט אשתבע לי כו'. ושוב אין הטעם ביתומים כנ"ל דלא שייך לטעון כנ"ל . ממילא מדלא הוזכר במשנה מוכח דאינו רק היסת כנ"ל. והי' מיושב בזה דקשה דמה חילוק בין טוען או לא. וכן בין ת"ח דלא מצינו חילוק בשאר שבועות בין ת"ח ואף שטענו שגזלו. ולהנ"ל י"ל דהא בהיסת לא נחתינן לנכסי' ורק שמתא ל' ושרינן ע"ש ונחלוק רדב"ז (חלק ד' סי' רי"ז) ורקצע"י בתפס שעכ"פ א"י להוציא עד שישבע הלה היסת שמחויב ע"ש (ס' פ"ז ש"ך ס"ק כ"ה) בצ"ע וא"כ י"ל מה"ט דבאמת אף דלאחר פרעון יכול לחזור ולתובעו ולהשביע היסח מ"מ קודם א"י להשביע דעדיין אינו תובע ממנו כלום. וא"כ מ"מ עכ"פ יכול לעכב ממון זה עצמו בתורת תפיסה שישבע הלה היסת שיכול להשביע אח"כ. דבשלמא שלא יהי' מחויב עד שישבע א"כ עדיין אין לו תביעה כלל עליו משא"כ שרוצה לשלם כפי הפסק ב"ד ומה"ט צריך להביא המעות לב"ד ע"ש (ס' פ"ב) והיינו דמשלם באמת וב"ד זוכין לו. ושוב הוי כלאחר פרעון דחייב היסת ומ"מ אם יתנו לו שמא לא ירצה להשבע היסת ולא יהי' עליו כלום רק ש' ל' יום כנ"ל. וכמו דמהני תפיסתי אח"כ שישבע היסת כן מהני עכובו משיתנו לו הב"ד כנ"ל עד שישבע היסת ולכך שפיר דוקא דטוען אשתבע לי דבתורת תפיסה ועכוב צריך שיתפוס לא הב"ד עצמם דהא עדיין אין חייב כנ"ל. ומיושב דבת"ח לא חשדינן ליה כלל שכשיחזור ויתבענו לא ירצה לשבע היסת להיות עבריין דמסתמא יקיים ד"ח והוי זלזול החשד ולא מזדקקין כנ"ל וא"ש:

ולרי"ף ז"ל וש"פ י"ל הטעם דכשתקנו ש' אשתבע לי שוב מגרע קצת כח החזקה דשבמ"ב דסמך שלא ישבע לשקר ושוב כדין מה שמשביעו. משא"כ כשאינו טוען שישבע א"כ חזינן שלא סמך ע"ז ושוב באמת פטור משבועה דאלים החזקה ולכך ביורש שוב אף דלא טעין יש חיוב דילמא סמך על מה שישביעו דאין הוכחה להיפך כנ"ל. ואף בפטרו דלכאורה ממילא יועיל ביורש דודאי לא פרע דלא סמך כנ"ל. אך י"ל דנגד עצמו סמך שלא יוכל להעיז. ואי מחשש שיגבה מיורשיו סמך שהבא לפרע מיתומים יצרך לישבע ושוב לא אלים החזקה. ולכך פטר בפירוש ממני ומיורשי י"ל נהי דלא מהני דלאו דידי' מ"מ שוב אלים החזקה דלמה שסבר שיהי' נאמן נגד יורשיו הי' לו לחוש ודאי דלא פרע וממילא אין כאן שבועה גם נגדם כנ"ל. וממילא בלקוחות י"ל דלא חשש נגדם כיון שא"ל נכסי רק מה שמכר כנ"ל. ויש כאן חיוב שבועה וג"כ ליכא חשש רק פרעון אחר שמכר לא קודם דהי' לו לחוש ליורשיו ומיושב התוספתא כנ"ל:

נ"י כ' דפוגמת פמש"פ לא איפשיט והרי"ף סמך על סתם משנתינו ע"ש וקשה דנ"מ לענין תפיסה אך רי"ף לטעמי' דגם בודאי אי תפס וא"ר לישבע לא מפקינן דלא נחתינן לנכסי' ע"ש. וא"כ הי' מוכח דלא ס"ל כרמב"ן שהביא נ"י דדוקא מעות אבל תפס מטלטלין מפקינן מיני' והדר לא גבי' אלא בשבועה. דא"כ עדיין נ"מ בפחות מש"פ דבספק גם תפס מטלטלין לא מפקינן שמא אין חיוב שבועה כלל. אך י"ל דסבר אף בספק ג"כ תחייב שבועה בתפס מטלטלין כדין הגאונים בבע"ח שנאמן כדי דמיו מיגו דלקוח דצריך לישבע בנק"ח כיון דאינו טוען אגופו של משכון ע"ש. וא"כ כאן דלענין לגבות ל"ת אלא בשבועה מספק רק התפיסה מטלטלין בתורת משכון שוב ג"כ צריכה שבועה אף אי פוגם פמש'פ פטור היינו לגבות בפרעון משא"כ לענין שלא להחזיר המטלטלין דלאו אגופייהו טעין רק למשכון שוב בל"ז חיוב שבועה כנ"ל. ומ"מ לא דמי דהתם אינו נאמן לזכות בהחוב רק ע"י תפיסת המשכון וצריך לישבע כיון דלאו אגופי' כו'. משא"כ שתופס משכון על החוב ספק שנאמן בני שבועה וחייב לשלם לו בלא המשכון וכיון דלא אפשיט א"י להוציא מ'מ י"ל כמו ב' יב"ש שקנה א' כו' דערבין וכשא"י לגבות מגופו מספק גם מערב או מנכסי א"י. כן זכות המשכון דמנה אין כאן כו' ותלי' בשיעבוד הגוף וכשאי"ל כיון שלא נשבע אין לו זכי' לקנין משכון. ורק תפיסה ושוב הוי כהאי דפ"ב דב"ב (ד' כ"ד ע"ב) בס' אילן קדם או העיר דב"כ וב"כ מחויב לקוץ והוי רק ס' נתינת דמי אמרינן זיל קוץ ועל הדמים אייתי ראי' ע"ש. וא"כ החלוק ע"כ בין משכון דמהני תפיסה בטענה משום דזוכה בתורת משכון וא"צ להחזיר כלל כשמגיע לו. משא"כ בספק דלא אפשוט וא"י לגבות מגופו אין לו זכי' למשכון שוב התפיסה אינה מועלת דעכ"פ צריך להחזיר ושוב צריך שבועה. ומדויק לשון הרמב"ן ע"ש:

עוד י"ל למ"ש דמה דלא משבעינן בלא טעין אישתבע לי או דראי' מדלא טעין או דלא שייך שסמך ע"ז דא"כ הי' טוען כו'. וא"כ כאן בפמש"פ דלא איפשט ואי"ל בלא שבועה שוב שייך דסמיך על השבועה וכאלו טעין ושוב חייב שבועה כמו אלו טעין השבע ואין כאן ספק ואף שתפס צריך לישבע כנ"ל. דאף דאיתרמי שתפס מ"מ הוא סמך שהדין אי"ל אלא בשבועה ולא ס"ד שיתפוס וממילא אף אי מטעם פוגם פטור מ"מ חייב כאלו טעין כנ"ל. לכאורה לנ"י למה הביא רי"ף פוגמת בעדים ולא סמך על המשנה. וי"ל אף דאינה פוגמת כלל רק עדים קמ"ל דחייב דזה לא נכלל בלשון משנתינו. מ"מ דר"ח שייך והוחזק כפרן למקצת אינו כפרן אשאר:

רי"ף ז"ל כ' דאין נ"מ לענין היפוך כו' אלא מנתבע לתובע דא"ל כו' אי קושטא כו' אשתבע ושקיל כו' אבל תובע כו' א"א ע"ש. ואינו מובן דהני דמתניתין הם שמדינא נוטל בלא שבועה רק הטילו עליו חיוב שבועה. א"כ כמו דבנתבע בש' דאורייתא לא מהפך ואף דשייך ג"כ אי קושטא כו' כדברי הרי"ף וע"כ דכל שלא נשבע ש"ד אתה חייב לשלם ואין הלה צריך לישבע. ורק בדרבנן משום קלות השבועה שרק חומר שאינו מן הדין. א"כ בתובע כיון דקיל והחומר שהטילו שבועה אינו מהדין מצי אמר אי בעית למפטר עכ"פ אישתבע. והר"ן פ' ש"ה ס"ל כנ"ל. וכ' חילוק בין אפוקי ממון לאוקמי. גם זה אינו מובן דהא השטר מהני להוציא ועדיף מחזקת ממון ואין רק חיוב שבועה ותי' ב' כ' דשבועת המשנה כדאורייתא ורק בהיסת אמר ותי' זה לא ס"ל לרי"ף כמבואר בלשונו. וי"ל הטעם דהא דבדאורייתא לא מצי מהפך משום דיש חיוב ממון עליו כל שלא נשבע דמש"ה כשאיל"מ וא"כ האיך יהפך יהי' רק לתובע גורם לממון דמ"י דמשתבע חשיב בנוטל כאינו ממון וא"י לגרע כחו בהיפך משא"כ היסת דעתה אין כלל חיוב ממון דכשא"ר לישבע רק נדוי ל'. א"כ בהיפך עכ"פ יכול ליטול בשבועה ומעדיף זכותו כנ"ל. אבל בנוטל דכל שאינו נשבע אינו נוטל בחשוד ע"ש או שא"י. וא"כ אין לו רק גורם לא ממון ואיך יהפך שיהי' זה חייב כל שלא נשבע זה זכות יותר מקודם היפך ולכך א"י להפך. אך זה שפיר לס"ד דרי"ף דלא דיבר עדיין מן נחתינן לנכסי' אבל למ"ש אח"כ דתפס וא"ר לישבע לא מפקינן מן הנוטל גם בש' המשנה וא"כ שוב יוכל להפך ג"כ דודאי כשיהפך אין עליו חומר שבועה יותר ממה שהי' על הנוטל שהחיוב עליו כיון דאם הי' תפס לא הי' נחתינן לנכסי' א"כ מה שהיפך על הנתבע ודאי דכשלא ירצה לישבע ג"כ לא נחתינן כו' רק עבריין הוא דהוי וא"כ שפיר יוכל להפך דג"כ מעדיף. אך לזה א"צ היפך דהיסת כהוראת הרמב"ם בשם רבותי' יש לו ג"כ שיהי' עבריין בלי היפך וא"כ א"ש. מ"מ נראה דהי' נ"מ למה שפסקו דהיסת לא בעי נק"ח ושבועה דאורייתא או שבועות המשנה בעי נק"ח כמ"ש הרי"ף וא"כ אי מייתי לש"ד א"י להפך כלל עליו רק לתבוע היסת בלי נק"ח אבל עכשיו ש' המשנה דיכולה להפך עליו שיפטר דדרבנן מהפכין רק שלא יש חיוב נכסי כשלא נשבע רק עבריין אבל מ"מ חיוב לישבע בנק"ח מטעם היפך ואי אר"ל בנק"ח הוי עבריין. וי"ל ד' רש"י ז"ל שכ' נ"מ להיפך ואח"כ לנק"ח. ואין דבריו סותרין כלל ולא לדבריו שבגיטין שכ' תוס' דס"ל ג"כ ש' משנה בנק"ח רק דנ"מ להיפך כנ"ל דיצטרך לישבע לפטור בנק"ח שלא להיות עבריין משא"כ אי אית עלה ש"ד א"י כלל להפך רק היסת וא"צ נק"ח כנ"ל. אך אפשר דגם ש"ד דקי"ל לא מפכינן היא רק שיהי' על הנוטל חיוב כש"ד ג"כ שיהי' נחתינן לנכסי'. היינו שלא יועיל תפיסה דמפסיד שאינו ממון אבל לענין שיהי' עליו ש' בנק"ח ושיהי' עבריין שפיר מהני ההיפך דמרויח. והי' מיושב ראית רב האי דלא עדיף חיוב ש"ד משטר גמור דמצי אמר לשתבע לי דלמ"ש שיהי' עליו שבועה כמו אישתבע לי שיועיל תפיסה באמת מהני. ומיושב ג"כ המנהג שהביאו להיפך בש"ד דתמוה נגד הש"ס ורוב הגאונים ולמ"ש י"ל כנ"ל:

ועוד נראה עיקר הטעם דהיסת אינו כלל מצד ריעות הטענה וממון לא חייבוה חכמים כלל רק שבועה משום דאם אמת יברר ע"י שבועה. וממילא כשאינו רוצה לישבע יש קצת ראי' שמשקר ומ"מ יכול להיות שגם שבועת אמת אינו רוצה לישבע ולכך רק מנדין ל' כו'. ולכך ודאי דיכול להפך ברר אתה בשבועה וטול ואי"ל שגם שבועת אמת אינו רוצה לישבע דא"כ אין לך כלום גם על הנתבע שגם הוא אר"ל אמת כנ"ל. משא"כ ש' דאורייתא עליך לשלם כל שאינך מברר בשבועה וא"י להפך דאר"ל באמת ג"כ כנ"ל. משא"כ בנוטל דהטילו עליו שבועה כ' הרי"ף ז"ל שפיר אי קושטא אישתבע ואי"ל שאינו רוצה גם באמת דא"כ איך יוכל להפך גם הוא א"ר לישבע באמת כיון דאין חיוב עליו ומדויק לשונו ע"ש:

ובזה לע"ד מיושב מה שהוצרך רמב"ם להורא' רבותיו שיוכל לומר הריני כשאר תובע ולחייבו היסת ותמה הש"ך ס' פ"ז דפשוט ולמ"ש אינו פשוט דהנתבע יאמר הא ראי' שאינך רוצה לישבע דשקר הוא. ואי דגם אמת אינו רוצה לישבע א"כ איך תחייבני היסת גם אני אר"ל באמת ג"כ. ואם אין זה טענה תישבע כדינך וכשאינך נשבע מוכח דשקר וממ"נ לא יוכל לחייבו היסת ומ"מ פ' הרמב"ם ז"ל דיכול לסלק לגמרי זכותו שע"י השטר ונשאר כשאר תביעת ע"פ היסת ויכול להפך כנ"ל:

ובזה מ"ש הש"ך שם על ת"ה וד"מ וב"ח ז"ל דשגו וטעו ע"ש (ס"ק ל"ה) במח"כ לע"ד דבריהם ברורים דהספק של מהרא"י במחויב שבועה בנק"ח כגון מ"מ בקרקע וכה"ג ומהפך אי יכול תובע לומר א"א ומוחל שיהי' לו רק היסת וממילא כשיהפך גם עליו רק היסת ע"ש ומביא מרבותיו דרמב"ם כנ"ל. והנה בשלמא רי"ף לטעמי' דפוגם חשיד מפסיד כמ"ש הר"ן בשמו. וע"כ התקנה הי' כל שלא נשבע לא יטול אף שאין ראי' מדלא נשבע דמשקר א"כ שפיר טעמו דא"י להפך דהא כל שלא נשבע אין חיוב לשלם כנ"ל. משא"כ היסת דלא תקנו לממון כטעם א' הנ"ל א"כ שפיר יכול לומר הריני כשאר תובע היסת. ומ"מ לא קשה דרי"ף מפרש נ"מ דעכשיו יכולה לתבוע היסת. דבאמת יפטרנו עד המסייע דלא עשה פעולה רק שבטלה מעצמה השטר כלא הי' ותובעת בע"פ. משא"כ לתוס' ורא"ש דחשיד פוגם אינו מפסיד דלא תיקנו להפסיד ממון ככל שבועה דרבנן דל"א איל"מ רק כשיכול לישבע ואינו נשבע אינו נוטל והוא רק מצד ראי' דמשקר כיון דא"ר לברר בשבועה א"כ א"א לומר הטעם שא"י להפך כנ"ל דדמי ממש לש' דרבנן בנפטר כיון דמדינא נוטל בלי ש' רק הטילו חיוב ולא להפסיד ממון למה לא יוכל להפך וע"כ כטעם ב' הנ"ל דממ"נ ראי' ממה שא"ר לישבע דמשקר ואי גם אמת אינו רוצה א"י להטיל עליו ג"כ מה"ט גופי' וא"כ גם היסת לא יוכל לתבוע מה"ט גופי' כנ"ל. ואי נימא דהיסת יכול לתבוע ע"כ יהי' הטעם דמצי אמר שבאמת מחמת העד שיש עלי שבועה ואיני רוצה לישבע אני מפסיד זכותי שאטיל בשטרי מ"מ עדיין לא הפסדתי תביעתי שבע"פ לחייבוהיסת. ולא שייך דהראי' מה שא"ר לישבע יועיל שלא לחייב לזה היסת ג"כ דהא ראי' זו היא שהועילה לעמוד נגד השטר להפסידו שלא יטול וסלק שניהם כמאן דליתא שאין מועיל שוב ראי' הנ"ל לפטור מהיסת. וממילא גם העד המסייע לא יוכל לפטור כלל דג"כ חשיב ב' פעולות עשה פעולתו לבטל השטר ע"י שחייבו שבועה ולא רצה לישבע כנ"ל. וא"כ אי כנ"ל הי' שפיר נ"מ לענין היפך דתוכל לתבעו היסת ולא יועיל עד המסייע כנ"ל. משא"כ כשיחייבה ש"ד ע"י עד. ושפיר לא דייק מהרי"ף כלל רק מהרא"ש שהביא ד' תוס' בחשוד. ומ"מ כ' דאין נ"מ להיפך דמשמע גם לתוס' ע"ש ומוכח דפליגי וכן מתוס' שבועות בשם הגאונים ע"ש לא נשאר רק קושיא ד' של הש"ך דגם שישלם ויתבע בע"א תוכל לשלם ולחזור ולתבעו ויתחייב היסת ע"ש ולע"ד אין דין זה מוכרח כלל עד שיקשה ממנו על מהרא"י ורמ"א נהי דבע"ת כ' זה במודה במקצת אבל בע"א דכל שאין נשבע להכחישו הוא כב' ואף מיגו לא מהני כמ"ש תוס' בכמה דוכתי ואיך כשלא נשבע נגדו והוצרך לשלם ע"פ דין יוכל לתבוע תביעה זו עצמה ולחייבו היסת הא עדיין יש כאן העד המסייעו שכדין פרע ואין כאן כלל ב' פעולות רק כיון דהאמינתו תורה לחייב הלה לשלם כל שלא ישבע להכחישו ואיך יוכל לתבוע. ולע"ד גם הפ' דאין עד פוטר מידים כאן דא"י לתבוע כנ"ל. ולק"מ:

רא"ש ז"ל הרי"ף כו' וכ"כ ר"ח ז"ל ומעשים בכ"י שאין נפרעים ממשועבדים אע"פ שיש נאמנות אלא בשבועה כו' ואפשר דטעמא דח' לקנוניא שמא פרעו והחזיר לו השטר כו'. ולענ"ד הי' ל"ל פשוט מחשש שובר דמפורש ב"ב פ' ג"פ רק דהולכין ללוה ע"ש אבל שבועה בעי שמא מטמין השובר. וכן ערכין (כ"ג) דאין נזקקין כו' לרבא מחשש שובר רק גדולים סתמא יודעין ע"ש משא"כ לקוחות רק דהי' תקנה כמו שלא בפניו ע"ש כן גם בלקוחות משום נ"ד ושוב עכ"פ שבועה בעי דע"ז לא הי' התקנה וממילא אין הנאמנות מועיל דאם באמת יש לו שובר בטל הנאמנות והודאתו דאין לו שובר לא מהני דחב לאחרים כנ"ל. גם י"ל הא דמעשים בכ"י דהרבה פ' שעבודא ל"ד רק גבי לקוחות כל שטר משום נ"ד א"כ ענין בלא שבועה שיגבה דלא שייך נ"ד דהא אמרו ח' לא יפרע אב"ש נשאר הדאורייתא כאלו לא הי' משועבד כלל וממילא גם הפטור ונאמנות אינו מועיל כמו לגבי אחרים שאין משועבד כלל וכדאמר בש"ס פ' אע"פ דאף דאלמוה לשיעבודי' ואינו חל מ"מ לענין לאחר גירושין לא חשיב דשלב"ל כיון דלענין זה לא תיקנו חשיב לענין זה כאלו לא הי' השיעבוד גם קודם גרושין ע"ש אף דממילא דשלב"ל דקודם גרושין אלמוה ע"ש משא"כ ביורשים דעכ"פ מצוה כו'. ועיין מ"ש לעיל טעם הרי"ף ז"ל. אע"ג דבתוספתא כו' באין ברשותה לקוחות מ"מ באין ברשותו לאו היינו לקוחות אלא אפטרופוס כו'. פשוט נראה דבשלמא לקוחות שלה נקרא באין ברשותה דהא מוכר שט"ח יכול למחול וחשיב רק בא בכח המלוה. משא"כ לקוחות דליה למה יהיו נקראין באין ברשותו ולרש"י דמשביעין רק מטעם דטוענין אלו לוה הוי טעין אישתבע לי כו' א"ש דמשביע לוקח רק מצד בא ברשותו כאלו טען. משא"כ לתוס' דמטעם הנ"ל הוי סגי פטור לגבי דידי' ג"כ נגד לקוחות דלא שייך אלו טען ע"ש. רק תקנה מצד עצמה הי'. וא"כ לא שייך באין ברשותו כנ"ל. והי' אפשר לחלק בין לקוחות באחריות נק' באין כו' דעלי' הדרי' ומה"ט מצי משתעי דינא כו' ומהני פטור כמו שבח כיון דלא יפסידו ע"ש ושינוי רשות לרשב"ם פ' ח"ה דלא הוי באחריות ע"ש. ודוקא ביש לו לוקח אחר והיא דאקני נגד מלוה כמ"ש תוס' פ"ק דב"מ א"כ אין ראי' נגד זה ממעשים בכל יום הנ"ל:

פוגמת בעדים כו' ולא אפשיטא כו' נ"מ אי תפסה. ואף דגם בודאי אין מוציאין כמ"ש לקמן דלא נחתינן כו' מ"מ גם עבריינות לא הן בספק. ואף דהיסת עכ"פ בעי מ"מ כשרוצה לישבע בלי נק"ח סגי כנ"ל. ע"א כו'. הג"א. הק' ר"י מקורביל היך ש' אישתבע לי הא א"נ על כ"ש קרקעות ע"ש. ותמוה הא דרבנן נשבעין כמו שהוכיח בהג"א בעצמו גם תירוצם במחל ש'ק תמוה אטו בלא מחל א"צ ש' אישתבע לי. א"כ מה פריך בשבועות מה בין זה לפוגם הא נ"מ בלא מחל ש"ק גם זה נגד כל הפ'. ונראה דסובר אדרבא מדאמר טעם מיוחד דמפרע לא דייק כו' ובע"א להפיס ולא משני סתם דמדרבנן נשבעין מטעם מודה במקצת וע"א. וע"כ דאין סברא שיחייבו חכמים מה שפטרה התורה זה החיוב עצמו. ולכך בעי טעם מיוחד בפוגם וע"א שתיקנו. ובהיסת כ' תוס' ריש ב"מ דגם על קרקע נשבעין מטעם כיון שתיקנו במטלטלין שוב לא פליג וגם בקרקע חייב. משא"כ ש' אישתבע לי דרק בשטר דהוא לעולם ש"ק הקשה ר"י שפיר דאין סברא שיתקנו רק בדבר שפטרה התורה. ולכך מיישב שמחל לו ש"ק ובזה שייך התקנה שאינו ש"ק ושוב לא פלוג וגם שלא מחל חייב כנ"ל כמו בהיסת כנ"ל. ובזה מיושב מה דתמוה עוד בנכסי יתומים ומשועבדים נשאר קושיתו דע"כ לא מחל ש"ק דלא הי' גובה. ולמ"ש י"ל דסבר כרש"י דטענין להו וכיון דאי טעין הוי משבעינן אף שלא מחל משום לא פלוג ושוב גם מהם לא גבי אלא בשבועה כנ"ל. וסבר באמת שתקנה מיוחדת לא הי' כנ"ל:

בהג"א מכאן משמע דמדרבנן נשבעין על ש"ק. משמע כל מ"מ וע"א. וא"כ ל"ל טעמא דמפרע לא דייק ולהפיס ואפשר משום נוטל בעי טעם מיוחד בכל א' דזה מפורש בתורה ולקח כו' לא תיקנו להיפך שבעל השבועות מ"מ וע"א יחייב ש' לטול כמ"ש ט"ז בכמה דוכתי. משא"כ ש"ק דאמעוט מכלל ופרט לא מקרי מפירש גם י"ל דמשני מדרבנן ואי משום מיגו דהא יהי' מסייע שטרא ומעיזה אמר לא דייק והוי בדדמי. ובע"א ג"כ הי' ראוי שיפטר סיוע השטר משבועה. ואף דע"י השטר הוא שמוציאין ממון מ"מ בכתובה דטוען אמב"ד לא אמר כלום גם שאין כתובה בידה וא"כ כששטר כ' בידה שפיר סיוע שטר פוטר כדאמר ריש ב"מ בסלעין ולכך צריך כדי להפיס כנ"ל. עוד י"ל דבשאר שטרות שייך דלוה תובעו שיחזיר שטרו שפרוע ויש ע"א או מ"מ מדרבנן נשבעין על ש"ק דרבנן יש תביעה על המלוה. משא"כ בכתובה דגבי' במעשה ב"ד ובמקום שאין כותבין אין לה שטר כ' כלל א"כ כל שלא גבתה אין מה לתבוע ממנה שיהי' שייך שבועה דמ"מ וע"א רק ליטול כנ"ל. ובעי טעם שאינו דומה כלל להשבועות דמה"ת כנ"ל. ולכך י"ל דמה"ט נקיט מתני בכתובה דקמ"ל כנ"ל:

הנה בפוגם לכאורה לד' הרא"ש וש"ע ס' נ"ד בשטר שנפרע מקצתו דאינו גובה ממשועבדים גם חצי שלא נפרע גזירה כו' כמו מוקדם. א"כ מדרבנן אינו ש"ק כלל בפוגם דלא גבי המותר ג"כ ממפשועבדים כ' ר"ל דבמודה לא תיקנו רק עדים. ודוחק דלא מצינו במוקדם חילוק:

רא"ש כ' דנ"מ איל"מ. יצ"ל אף דסבר הרי"ף פוגם חשוד ישבע הלוה ויפטר מ"מ שניהם חשודים אינו מפסיד התובע דלגמרי אין להפסידו ונשאראדאורייתא שיטול בלי שבועה. עוד כ' נ"מ אי קדמה ותפסה כו' ואף דא"כ שוב יש עליו ש"ד לפטור ואינו ש"ק מ"מ כיון שתבעה בכתובה וע"א העיד שפרוע ופסקו ב"ד לישבע ולטול מהני אח"כ תפיסתה קודם השבועה דשבועה דרבנן דהעדאת העד הי' ליטול וש"ק ולא חזר והעיד אחר התפיסה וגם לא יועיל שיחזור ויעיד דעביד לאחזוקי כו' כיון שהועיל אז לש' דרבנן. ועוד למ"ש לעיל דוקא כשפורע פעם ב' נעשה קמאי מלוה ויכול להשביע ש"ד. משא"כ תפסה בתורת תפיסה שישלם לה לא נעשה קמאי מלוה. ויהי' הע"א עדיין רק שהשטר נפרע וממילא תצטרך להחזיר. ועדיין השבועה על ש"ק ועדיף מדמי קרקע להרמב"ם ז"ל וגם הראב"ד מודה בזה כמו להשלים החפירות דהשבועה היא שמגיע לה הש"ק נגד העד כו' גם לדינא י"ל כן. וזה בתפסה חפצים אבל לרמב"ן ז"ל דדוקא תפסה מעות לא שייך טעם הנ"ל דממ"נ אי פרעון יש ש"ד כנ"ל:

אמנם גוף הדין תמוה מנ"ל דלא נחתינן לנכסי' הא גזל גמור דרבנן נחתינן לנכסי' כדאמר פ' ש"ה רק מציאת חשו"ק לרבנן ע"ש. וכ' תוס' שם דמסתבר להש"ס לדמות היסת לדרכי שלום. והיינו משום דתחלת התקנה לא הי' כלל דאם לא ירצה לישבע ישלם. משא"כ שבועות המשנה דנוטל שלא תטול כשאינה נשבעת אף שמדרבנן מ"מ עכ"פ כגזל גמור מדבריהם לר' יוסי ע"ש. וצ"ל דס"ל החילוק דענין שבועה לא מיקרי גזל גמור מדרבנן דהא ספק הוי וכמו שהדין מה"ת דנאמנת ואי לא נפרעת אין כאן גזל גם מדרבנן אף שלא נשבע. רק מ"מ הא תקנו שישבע והוי כמו לרבנן דרכי שלום שתקנו שלא יקחוהו ממנו כנ"ל דבמה שגזל גמור דרבנן דהפקר ב"ד הפקר ומה"ת אינו שלו ונחתינן כו'. משא"כ בשבועה לא תקנו שאף שלא נפרע יפקע חובו ע"י שלא נשבע. וחשיב לנכסי' ממש דכמו שהדין מה"ת הוא שלו אף מדרבנן:

עוד י"ל כיון דהתקנה הי' רק דלטול לא תוכל אלא בשבועה אבל כשתפסה דלפטור לא הי' התקנה כלל א"כ אין עכשיו החיוב שבועה כלל עלי' רק גרם לבטל מה שכבר נתחייבה לא חשיב רק גזל כד"ש כנ"ל. וא"כ הי' הדין כרמב"ן דדוקא תפסה מעות אבל חפצים עדיין השבועה עכשיו מדין הגאונים ז"ל במשכון דאף שנאמן כדי דמיו בעי ש' המשנה כיון דלא אגופא דחפץ טעין. א"כ גם אחר התפיסה חיוב שבועות המשנה עלי' וי"ל דחשיב גזל גמור ומוציאין. ועיקר טעם רמב"ן נראה דמנה אין כאן משכון אין כאן כיון שתקנו שכל שאינו נשבע אינו נוטל אינו תפיסה כלל: