בית שערים אורח חיים שסד

לכסות עוד. אני מסופק נהי דודאי אינו מחויב לגלותו ולכסותו דלא גרע מכסהו הרוח דפטור מלכסות אבל עכ"פ בחזר ונתגלה חייב לכסות אי אין דיחוי אצל מצות עיין סוכה ל"ג

אבל גוף דבריו תמוהים דשם לא איירי בעבר וכיסה בעבירה אי קיים מצות כיסוי רק בשוחט לחולה כיון דניתן שבת לדחות גם מצות כיסוי דחי שבת ומותר לכסות ואין כאן עבירה וממילא חייב לכסות אבל בעבר ושחט כיון שלא ניתן שבח לדחות אין מצות כיסוי דוחה שבת ופטור מלכסות ומה מהב"ע שייך בזה. וזה ודאי דאין לומר דמשו"ה פטור מכיסוי בעבר ושחט משום דמצות כיסוי בא ע"י עבירה של שחיטה ואינה מצוה דהוי מהב"ע. דז"א דוקא אם קיום מצוה בא ע"י עבירה מקרי מהב"ע אבל לא אם חיוב מצוה בא ע"י עבירה. והרי ביבמות דף כ' איצטריך קרא בחייבי לאוין דחולצת ולא מתיבמת ולא אמרינן דהוי מהב"ע שהרי חיוב המצוה בא ע"י עבירה בנישואי המת אע"כ דזה לא מקרי כלל מצוה הבא בעבירה

ולכאורה יש סתירה לזה מלשון ר"י האחרון שבש"ג ר"פ ג' שאכלו שכתב אבל דבר האסור באכילה אין ראוי לברך עליו ולזמן עליו לפי שהוא מהב"ע והרי התם חיוב המצוה בעבירה ולא קיום המצוה ועיין ברש"י ר"פ הנ"ל ובכ"מ ומגדל עוז פ"א מברכות הי"ט. אבל אחר העיון הא ליתא דהרי קי"ל בסי' קפ"ד דאחר שנתעכל המזון שוב א"י לברך בהמ"ז וא"כ גם קיום המצוה הוא בעבירה ע"י הנאת מיעיו מאכילת איסור שעדיין לא נתעכל. ובהכי ניחא דלא תקשי הא עבירה כבר עברה וא"ש

ומה שהביא הד"ג מלשון ריא"ז הנ"ל דאפילו פטור מכל וכל שייך מהב"ע. יש לדחות דלענין ברכה שאני לפי שמזכיר ש"ש וכמ"ש תוס' וראשונים בכמה דוכתי דמה"ט בגזל אפילו אחר שקנאו אין לברך עליו

ומה שיצא לדון בדבר חדש וכתב דבר"ה כ"ח מבואר דגם בשוגג שייך מהב"ע וחידש דזה דוקא בשגג וטעה על דבר שאסור לכ"ע ואומר מותר דאז הוי כאלו עשה קוף ואין כאן מצוה ובהכי מיירי בהאי דר"ה אבל בשגג ושחט בשבת וסבור שהוא חול או שהי' שלמים וסבור שהוא פסח שלפי מחשבתו באמת מותר לכ"ע בזה לא בטלו מעשיו ולא הוי מהב"ע ובהכי מיירי בפסחים דף ע"א ומשו"ה מקרי עשה מצוה. והוציא חילוק זה מתוס' יומא כ"ט ד"ה כמי שסדרו קוף וז"ל דהתם נתכווין לקדש שכסבור הי' שהוא יום דומי' דמתני' שעלה מאור הלבנה וכו' אבל הכא כיון דבכוונה עשה וידע שסידרו שלא כמצותו נעשה כמי שסידרו קוף וציין ג"כ תוס' כריתות י"ט ע"ב ד"ה דהאי. הנה הבין בכוונת תוס' דהאי דסידר אחר השבת מיירי ג"כ שכיוון לקדש רק שטעה שהיום זמנו לקדש ובזה אינו קדוש אפילו לפסול ובטלו מעשיו. אבל אין זה כוונת התוס' רק כונת התוס' דהתם הי' שוגג וחשב שעשה כמצותו וא"כ נתכווין לקדש לכן כלי שרת מקדשין שלא בזמנו ליפסל אבל כאן עשה בכוונה ובמזיד וידע שסידרו שלא כמצותו וא"כ לא נתכווין לקדש לכן אינו קדוש וא"כ אין ראי' לחלק בין השגגות. והד"ג השמיט תיבת בכוונה דמזה מוכח להדי' כמ"ש

וגם כונת תוס' כריתות הנ"ל אינו כמ"ש הד"ג אבל כוונתם דשוגג לא מקרי רק אם כוונתו לעשות מעשה שעשה רק שחשב שהיום חול או מלאכה זו מותרת או שנתכווין לאכול חתיכה זו וחשב שהוא שומן והיתה חלב דגם שומן נקרא חלב עיין תוס' שבועות כ"ג ד"ה שלא א"כ נתכווין לעשות מעשה שעשה באמת רק שחשב על איסור שהוא היתר אבל חתיכת תלוש וחתיכת מחובר הם שני מעשים דחתיכת תלוש הוי חתיכה בעלמא וחתיכת מחובר הוי תלושה שעוקר דבר מגידולו וא"כ לא נתכווין לעשות מעשה שעשה לכן מקרי מתעסק וז"ל בכה"ת כולה כשאומר מותר הוא בשוגג בדבר שידוע לנו שהוא איסור. אבל עכ"פ נתכווין למעשה שעשה. אבל הכא מתכווין לדבר פי' למעשה. שהוא היתר לכ"ע אם הי' כפי מה שהוא סבור. רק שעשה מעשה אחרת שלא נתכווין לה. ולכך פטור משום דהוי מתעסק ע"ש

אבל נ"ל סמך לחילוק זה מהא דס"ל דרבא במכות ט' דאומר מותר קרוב למזיד וכן פסק הרמב"ם בפ"ה מרוצח וא"כ י"ל דוקא בשוגג כזה שהוא קרוב למזיד הוי מהב"ע אבל בשוגג גמור לא הוי מהב"ע וא"ש נכון

מיהו בלאה"נ אין ראי' מהא דר"ה דאמרינן בשוגג מהב"ע דשאני התם דאי אומרי' דלא יצא ניתקן האיסור שלא נהנה כלל וכמ"ש הראשונים ביבמות ק"ג גבי חלצה בסנדל של ע"ז ע"ש בחי' רמב"ן ורשב"א

אך גוף דבריו תמוהים דאיך אפשר לומר דהאי דר"ה מיירי בשוגג דאומר מותר הרי אמרינן שם עולה דבת מעילה היא וכו' וגם אימת מעל לבתר דתקע ואי ביודע שהיא של הקדש רק אומר מותר אין כאן מעילה ואינו מתחלל רק בסבור שהוא של חולין וכן נראה מלשון רמב"ם פ"ו דמעילה הי"א שכתב המוציא מעות הקדש בצרכיו על דעת שהן חולין וכו' וכן בפ"ז ה"א ונתנו לשליח להוציאו בתורת חולין וכו' ע"ש

ומה שתי' דמשו"ה ל"ש באתנן מהב"ע דלא הוי מהב"ע רק אם נעשה העבירה בגוף הדבר שעשה בו המצוה אבל הכא העבירה היא הבעילה ובטלה לא נעשה שום איסור והביא ראי' מהא דיוצא בשופר הגזול דאין גזל בקול ומה בכך הא הקול בא מדבר הגזול אע"כ משום דבקול לא נעשה עבירה ל"ש בי' משום מהב"ע גם אני תל"י עמדתי על סברא זו אבל לא ישרה בעיני מטעם דגם בגזל לא נעשה עבירה בגוף הלולב או הקרבן רק שהקנין הי' בעבירה וה"נ הרי קנין הטלה הי' בעבירה בשביל הביאה שהוא המעות קנתה הטלה בשעת ביאה כדמוכח סוגי' דע"ז ס"ג דאם אין הקנין בשעת ביאה אינו אתנן ואם אינו נבעלת לו לא קנתה השה בשום פנים וכמ"ש חוו"ד סי' קס"א אות ה' א"כ קנין הטלה הי' בעבירה ושפיר הוי מהב"ע ולא דמי להא דאמרינן ב"מ דף ס"ה האי דמסיק ד' זוזי דרביתא בחברי' ויהיב לי' גלימא בגווייהו. ד' מפקי' מיני'. גלימא לא מפקי' מיני'. דהתם הפסיקה הי' במעות משא"כ כאן שהפסיקה הי' בגוף הטלה ואפילו למ"ש חוו"ד סי' קס"א אות י' דאפילו הי' הפסיקה בגלימא ג"כ לא מפקי' מיני' הגלימא כבר יהיב טעמא שם משום דמלוה קונה רבית בקנין גמור ואין מוציאין ממנו רק לקיים עשה דוחי אחיך עמך אהדר לי' כי היכי דנחי' לכן סגי בחזרת דמים ועדיף מגזלן אחר שקנה בייאוש ושינוי שם או בשינוי מעשה אבל כאן שקנין הטלה הי' בשעת ביאה בשביל הביאה ואם אינה נבעלת לו אינה קונית שפיר הוי מהב"ע כמו בגזילה וכ"ש לר"ת דגם אחר שקנה הגזילה בייאוש הוי מהב"ע. וקצת משמע כן ב"ק צ"ד דקאמר ע"כ לא קאמרי ב"ש אלא לגבוה משום דמאיס ואי נימא דהוי כאלו לא נעשה מעשה העבירה בגוף הטלה מאי מיאוס שייך כאן אע"כ כיון שהקנין הי' באיסור הוי כאלו נעשה העבירה בגוף הטלה

והראי' שהביא מהא דאין גזל בקול תמהני הלא כבר ביאר הרמב"ם בפ"א משופר הטעם שאין המצוה אלא בשמיעת הקול אעפ"י שלא נגע בו ולא הגביהו השומע יצא וכתב המ"מ אעפ"י שהתוקע נגע בו מ"מ אין השומע נוגע בו וכו' ולפיכך גם התוקע בו יוצא ע"ש. ולפ"ז אף שהקול בא מדבר הגזול מ"מ אין המצוה בא ע"י עבירה שאין העבירה שהוא גזול צריך להמצוה ומשו"ה ל"ש מהב"ע כסברת תוס' ר"פ לולב הגזול אבל כאן צריך העבירה למצוה דא"י להקדיש רק מה שהוא שלה והרי קנתה את הטלה בעבירה כנ"ל שפיר הוי מהב"ע. ויש להסביר יותר דבשופר הגזול אין המצוה בא ע"י העבירה שגם אם לא הי' גזלו רק שהי' לקחו לתקוע בו הי' אפשר לצאת בו. וכ"ת הלא גם שואל שלא מדעת הוי גזלן. ז"א דיש לחדש דשואל שלא מדעת לא הוי גזלן אלא בשאלו להשתמש בו תשמיש שהוא בנגיעת גופו אבל ברוצה לשמש תשמיש שא"צ לנגיעת גופו אינו גזלן כלל דאין גזל בקול וא"ש. ובזה נסתלקה השגת דג"מ בסי' תקפ"ו על דברת מג"א שם סק"ה ע"ש

וגם הראי' שמביא מדברי מחבר סי' הנ"ל שפסק בס"ה דמודר הנאה משופר אדם אחר תוקע בו משום דתוקע נהנה בתקיעתו וא"כ בס"ג בשופר של ע"ז אמאי יוצא בדיעבד הא איכא הנאת הגוף והוי מהב"ע ול"ל דאחר תוקע הא גם האחר עביד איסור אע"כ כיון דבקול לא נעשה עבירה אע"ג דבא מעבירה לא הוי מהב"ע ובס"ה אינו אוסר רק לכתחילה. הרבה תשובות בדבר. חדא דשם אין המצוה בא ע"י עבירה שהרי אפשר לו שלא להתנאות בקול תקיעתו והוי כעשה עבירה אחרת בשע' המצו' וכמ"ש בתשו' אב"מ סי' כ"א. ושני' הלא גם למ"ד מללה"נ מ"מ אסור לכתחילה להרבה שיטות ובדיעבד לא הוי מהב"ע וא"כ גם במתהני בהדי מצוה י"ל דס"ל להמחבר דאינו רק לכתחילה אבל בדיעבד לא הוי מהב"ע. ושלישית י"ל כמ"ש רשב"א בנדרים ט"ו דמתהני בהדי מצוה אינו אסור רק באפשר באחר. ולפ"ז בסעיף ה' מיירי דאיכא אדם אחר לכן הוא עצמו אסור לתקוע אבל בס"ג דהאיסור על שופר זה מיירי דליכא שופר אחר ואז מתהני בהדי מצוה שרי וליכא מהב"ע

ואולי יש לחדש דלא מקרי מהב"ע אלא אם העבירה א"א להעשות מבלי שתהי' ודאי סיוע לקיום המצוה כגון לולב הגזול שע"י שגזלו העבירה מסייע למצוה בע"כ שיהי' לו לולב לצאת בו אבל באתנן העבירה הוא הביאה ואפשר לעשות עבירה לבעול אותה מבלי שיתן לה אתנן וכיון שאפשר לעבירה בלי מצוה לא הוי מהב"ע. ואפשר לפרש בזה לשון ירושלמי שהביא הרא"ש פכ"ש סי' י"ח ר' אמר אין עבירה מצוה רי"א אין מצוה עבירה דפי' אין מצוה עבירה שאם עבירה גורמת המצוה בע"כ אז דוקא הוי מהב"ע וכנ"ל

ומה שנ"ל עוד ביישוב קושיתי דאמרינן בב"ק ע' אתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו אע"ג דכי תבעה לי' קמן בדינא לא אמרינן קום הב לה מ"מ כי יהיב לה הוי אתנן ולפ"ז משום מהב"ע ליכא כה"ג כיון דלא קנתה הטלה עדיין ע"י העבירה ואי בעי לא יהיב לה דאינו מחויב רק לצי"ש ואינה קונה הטלה רק משום דיהיב אח"כ וא"כ אין המצוה בא ע"י עבירה ול"ש מהב"ע אבל משום איסור אתנן איכא כנ"ל. ובהכי א"ש קושי' תוס' שם דמנ"ל