באר יצחק יורה דעה קצא

דקרקע העליונה לא נאסר', וכיון דהא בודאי יצאו איזה שרשים חוץ לקבר, דאיך אפשר לצמצם שלא יצאו קצת חוץ לקבר, וגם זה ברור דחלק קרקע עליונה אינו פחות מחלק קרקע שלצורך המת, א"כ יש בזה רוב היתר, לכן גם לר' ישעי' יצאנו מאיסור תורה, ובפרט דהרבה פוסקים חולקים על ר' ישעי', וכמש"כ הגאון הנ"ל בתשובה שם

וגם יש לדון ס"ם, ספק שמא לא גדלו על הקבר, ואת"ל דגדלו עליו אכתי ספק שמא הלכה כהחולקים על ה"ר ישעי' וס"ל דגם זה מקרי קרקע עולם דמיבטל להקרקע, וכל האחרונים בתשובותיהם תפסו להתיר ולצרף ספיקא דפלוגתא ג"כ לס"ס

ולכאורה יש להוכיח מעירובין (ל"ח ע"א) במשנה דכיצד יעשה מוליכו בראשון כו' בשני מחשיך עליו כו', וברש"י שם ד"ה משתכר בהליכתו וביו"ט אחר השבת מוליכו בראשון וחוזר והולך בשני לראות אם קיים עירוב כו', דקשה דאף דלא ימצא למחר עירובו, עכ"ז הא אינו רק ספק דילמא הי' קיים משתחשך כדלעיל (דף ל"ה) במשנה שם, דמאן דמחמיר אינו רק חמר גמל משום ספק. א"כ לחכמים דמספקא להו אם שבת ויו"ט קדושה א או ב' קדושות הוי ס"ס, ספק שמא קדושה אחת ואף דנאבד מבעוד יום ג"כ מותר, ואת"ל דב' קדושות אכתי ספק שמא הי' קיים כל ביה"ש הב', אלא ע"כ מוכח מזה דספק דדינא לא מצרפינן לס"ס דהוי ספק חסרון ידיעה, ואין לומר דהתם הוי ס"ס דאפשר לברר, דאכתי תקשה להנך דס"ל דס"ס דאפשר לברר לא מבררינן, וכדמוכח בחולין (כ"ח ע"ב) תוס' ד"ה לפי שא"א לצמצם שכתבו שם שלא הטריחו חכמים למדוד מספק ע"ש, וכש"כ כאן דהוי טורח גדול לילך למקום עירובו

אך לפי שכל האחרונים כתבו להקל ע"פ ס"ס דפלוגתא, לכן י"ל דהא דעירובין אפשר לחלק, דהא כתב הריטב"א שם במשנה הנ"ל דמיירי דהניח העירוב במקום שאינו משתמר, דאם היה במקום משומר א"צ לבדוק כלל דסמכינן בחזקת קיים ע"ש, א"כ כיון דמונח במקום שאינו משומר הוי קרוב ומצוי דודאי נטלו אחר לכן אינו חשוב להצטרף לס"ס כידוע בכללי ס"ס, אבל ספיקא דפלוגתא שפיר מצרפינן לס"ס כמש"כ כל האחרונים, א"כ נתבאר בעז"ה דאין שום חשש דאורייתא באילנות הנ"ל

ענף ה

ועכשיו נבאר בהא דקיי"ל דעשבי ואילנות בה"ק אסורי' בהנאה עכ"פ מדרבנן, א"כ יש בנ"ד איסור מדרבנן מפני כבודן של מתים, ואף בקבר שאינו שכ בנין אסור מה"ט, ומה שדן כ"ת להתיר, משום דכיון דמצוה להסיק בבהמ"ד א"כ הוי בכלל מצות לאו להנות ניתנו לא נהירא לי' דהא מבואר ביו"ד (סי' רכ"א סעי' י"א דמי שאסר נכסיו על חבירו אסור לנאסר ללמוד בספר של המודר, וכתב הט"ז שם בשם תשובת מיימוני שכתב דהא מהנהו השכר שהי' צריך ליתן ולכן לא אמרו בזה להקל משום מצות לאו להנות ניתנו ע"ש, א"כ ה"ה בנ"ד דהא נהנו במה שא"צ ליתן מעות דמי העצים. ואף דמהתוס' בחולין (דף ק"מ) בד"ה למעוטי צפרי עיר הנדחת כו' שכתבו דאי משום איסור הנאה הא מנות לאו להנות ניתנו ע"ש, ולא אמרינן דהא נהנה מהצפור דלא הי' צריך ליתן מעות עבורו, מוכח לכאורה דלא כסברת הט"ז הנ"ל, עכ"ז אין זה מצוה גמורה כ"כ בנ"ד לדון בזה מצות לא להנות ניתנו, ולכן אין רצוני לדון בהיתר זה כלל

אמנם נ"ל לדון להיתרא מטעם אחר, משום דלכאורה קשה במש"כ הש"ך (שם) דבספק קבר אסור, דהא עיקר האיסור הוי מדרבנן, א"כ הא ספק דרבנן לקולא. וי"ל דהש"ך לשיטתו שכתב (בכלל ס"ס סי' כ"א) דאם נתערב איסור דרבנן חד בחד ונאבד א' מהם לא אמרינן בזה ספק דרבנן לקולא, משום כיון דאיקבע איסורא שאני ע"ש, א"כ כאן בבה"ק דאיתחזק ואיקבע איסורא דיש בודאי קברים שמה, א"כ בספק לנו אם האילן נטוע במקום קבר הוי ספק דרבנן דאיקבע איסורא דאסור ספיקו אף בדרבנן, ולפ"ז יש מקום להקל דהא שיטת הפר"ח שם להקל בספק דרבנן אף באיקבע איסורא

וכן נ"ל להוכיח מהא דנדה (דף ס"א) בבגד שנאבד בו חוט כלאים דאם ניתק ממנו חוט אחד חולין להקל בדרבנן, אך יש לדחות זה משום דשא"ה דדומה להא (דסי' ק"י סעי' ז') דדבר שאינו בטל ונפל א' מהם לים דתלינן דאיסורא נפל, ואף דהתם בעינן לאכול שנים שנים, עכ"ז י"ל דלכן הקילו בזה משום סברת הט"ז שכתב (בסי' ש"ב ס"ק א') ע"ש

אך יש להוכיח כהפר"ח הנ"ל מהא שכתבו התוס' בפסחים (ט' ע"ב) ד"ה היינו ט' חנויות כו' דמה שפי' בקונטרס לענין בדיקה לא נהירא לר"י דהיכי מייתי ראי' מט' חנויות דהוי ספק דאורייתא והכא ספק דרבנן כו' עכ"ל, אלמא דשיטתם דבדרבנן מקילינן אף באיקבע איסורא, דהא קבוע כמחצה על מחצה דמי משום דאיקבע איסורא והוי כחד בחד, וכן הוא שיטת הטור באו"ח (סי' תל"ט) דט' צבורין אם ביטל אין צריך לבדוק, אלמא דאף דקבוע כמע"מ דמי אפ"ה בדרבנן אזלינן לקולא, ובאמת בשיטת הרמב"ם שם שפסק דאף בביטול צריך בדיקה, י"ל משום סברת הש"ך הנ"ל דהיכא דאיקבע איסורא שאני, אך הה"מ כתב (שם) טעם אחר והובא בט"ז (שם ס"ק א'), א"כ מוכח מהמ"מ הנ"ל דספק דרבנן אף באיקבע איסורא קיי"ל לקולא, ואין סברא לחלק בזה דשאני קבוע כמע"מ דהוי חידוש, משום דעכ"פ איקבע איסורא

וע' במג"א וסי' שמ"ד ס"ק ג') שכתב שם דאיסור דרבנן אסור לו לעשות, אע"ג דקיי"ל ספק דרבנן לקולא, דכיון דחל עליו איסור שבת אסור בכל כו', אלמא דדעתו משום דאיקבע איסורא מחמירינן בדרבנן, אך זה אינו ראי', דאדרבה מוכח מהמג"א שכתב שם דכיון דחל עליו שבת אסור בכל כו', אלמא דטעמי' משום דכיון דחל עליו שבת לא מחלקינן בין דאורייתא לדרבנן, ועוד י"ל דשא"ה משום מאי חזית כמו בשתי קדירות דיו"ד (סי' קי"א), דכיון דאין להכשיר הב' קדירות, דהא יש ודאי א' דאיסור, להכשיר א' מהן אמרינן מאי חזית, ודוקא ב' חתיכות ונפל א' מהן לים מקילינן דליכא בזה מאי חזית, ולכן אסור' אף מלאכה דרבנן בכל יום ויום, א"כ בנ"ד דספק לנו על כל האילנות שנשברו אם גדלו כולם על קבר, או לא, וליכא בזה מאי חזית, א"כ דומה זה להא דאו"ח בט' צבורין ופירש א' מהן דמקילינן אף באיקבע איסורא, וביו"ד (סי' קי"ד סעי' י) דאסור לקנות בבתיהם דקבוע כמע"מ דמי, י"ל דהתם ג"כ משום מאי חזית, דהא לכל הבתים אין להכשיר דהא יש ודאי שם איסור דקצתן נותנין יין, א"כ שייך לומר מאי חזית דהא נולד לנו ספק על כל הבתים, אבל היכא דליכא למימר מאי חזית, יש להכשיר אף באיקבע איסורא

ובפרט דנראה לי פשוט, דהאילנות דנ"ד אין זה מקרי איקבע איסורא, דמה בכך דקרקע בה"ק מקרי איקבע איסורא, הא כיון דמספקא לן שמא לא גדלו כולם על מקום הקבר, א"כ מקרי זה ספק אם יש כאן איסור כלל באילנות, וזה כש"כ מהא (דסי' קי"א) גבי ב' חתיכות שנתערבו ונפל אחד מהן לקדירה דמותר אף דמתחלה איקבע איסורא כמש"כ הפר"ח והכרו"פ שם, ולכן מדוקדק לשון התוס' והרא"ש במגילה (דף כ"ט) ובשו"ע (שם) בזה"ל, דמותר ללקוט כ"ז שאינם על הקברות עצמם, דמשמע דכ"ז שלא נודעו דהם עומדים בקבר ודאי מותר, ולא חיישינן לספק קבר, ולכן דברי הש"ך אינם מובנים לי, ואפשר דכוונתו אינה אלא על לכתחלה, ולכן כתב בלשון צריך לזהר, ובאמת ג"ז אינו דהא דוקא לעשות ספק דרבנן לכתחלה אין עושין אבל אחר שנעשה מותר גם לכתחלה כידוע

אבל בנ"ד בהעצים נראה דאין להחמיר כלל אף לכתחלה, משום דהא דצריך לשורפם במקומם לעשבי בה"ק הטעם משום קנסא או שלא יחשדוהו שמוליכן לבהמתו א"כ בכ"ד דנשברו מעצמם לא שייך למקנסי', ומחמת חשד ג"כ לא שייך כאשר יבואר, ואף שכתבו האחרונים בשם המרדכי דרק על שורפן במקומן כתבו משום קנס או חשד, אבל מה דשורפן הוי משום איסור