באר יצחק יורה דעה קפט

אותם להסיקם בבהמ"ד, דהא מבואר ביו"ד (סי' שס"ח) דעשבי בה"ק אם ליקט שורפם במקומם, וה"ה באילנות כמש"כ התוס' במגילה (דף כ"ט), ואף דבנ"ד הם בספק שמא גדלו על הקבר, אפ"ה הא מבואר בש"ך (שם סק"ד) דאינו מותר אלא באם אין האילן נטוע במקום ספק קבר, אלמא דבספק קבר אסור להנות

תשובה, לכאורה יש להחמיר בנ"ד ע"פ דברי הש"ך הנ"ל, דהא הש"ך מיירי שם בקבר שאינו של בנין דאינו נאסר אלא מפני כבודן של מתים, ואפ"ה החמיר בספק כמו שיבואר לקמן

ענף א

וזו"ז יש לומר בנ"ד דיש בזה חשש דאורייתא דהא שיטת רבינו ישעי' המובאת בטור וסי' שס"ד) דס"ל דקרקע שלקחו מהקבר וחזרו ונתנו עליו דהוי חלוש ולבסוף חיברו דאסור בהנאה וכן הובא זה ברמ"א (שם סעיף א') ולשיטתו יש בהאילנות חשש דאורייתא משום ספק שמא גדלו על הקבר, וכיון דהקרקע נאסר ממילא מסרו ג"כ הגידולין, וזה וודאי אין סברא לומר דלמ"ד וס"ל אין מעילה בגידולין א"כ ליכא איסור דאורייתא בנ"ד כמו דמבואר (דף ע"ט) ובמעילה (דף כ"ג), משום דהא מבואר במעילה (דף י"ב) במשנה דתרנגולת מועלין בה ובביצתה ולא פליגי שם אלא בשדה ואילן, וע"כ הטעם פשוט לחלק ביניהם, משום דהא קיי"ל דמעילה במחובר ליכא, אלא אם יעקור חוליא מהבור וכמש"כ התוס' בב"ב לשם) ד"ה מועלין בו כו', ולכן הגידולין ג"כ מותרין אף לכשיעקרו ואין בהן איסור מה"ת דהא לא היה עדיין שום איסור על הקרקע כ"ז שלא נעקר' החוליא ולכן ס"ל לחד מ"ד דאין מעילה בגידולין, משא"כ התרנגולת והיה בה איסור מעילה, לכן כ"ע מודי דמועלין בביצתה, וע' בתוי"ט שם, וע' ברשב"ם בב"ב (שם) ד"ה אין מועלין במה שבתוכן כו', ויש להאריך בזה, א"כ בקבר בנין ולשיטת רבינו ישעי' דמה שמכסין פני המת הוי כמו קבר בנין דנאסר כבד מה"ת ה"ה דהגידולין נאסרו, ובפרט דהא פסק הרמב"ם שם דיש מעילה בגידולין

ענף ב

אך יש לדון ולהתיר גם לשיטת רבינו ישעי' ע"פ מש"כ הגאון רע"א זצ"ל (בסי' מ"ה), דדוקא כשיעור כיסוי פני המת הוא לכבוד המת, אבל מה שהוא למעלה אה דעושים רק שיהי' הקרקע שוה שלא יפול הנופל, י"ל דהך עפר מותר בהנאה ע"ש, א"כ הא קיי"ל בגיטין (דף כ"ב) דאילן שמקצתו בארץ ומקצתו בח"ל, דטבל וחולין מעורבין זה בזה, ופי' רש"י שם לפי שהיניקה מתערבת כו', וע' בתוס' ב"מ (דף ק"ז) בד"ה אילן העומד על המיצר דמיירי דאין השרשין מתפשטין לקרקעו של זה יותר משל זה כו', ומשמע להדיא דאם השרשין מתפשטין לא' יותר נותנין לו יותר כפי חלקו בערך השרשין, והא דלא אמרינן דחלק חבירו המועט יבטל ברוב של חבירו, משום דהא קי"ל בביצה (דף ל"ח) דממונא לא בטיל, וכן איתא בירושלמי (פ"ו ה"א), ועפ"ז יש לתרץ קושית התוס' בפסחים (דף כ"ז) בד"ה הקדש אפילו באלף לא בטיל, ע"ש, משום די"ל כיון דעיקר האיסור בהקדש הוא משום שנהנה מחלק גבוה, לכן כיון דממונא לא בטיל, ה"ה בזה, רק התוס' לשיטתם אזלי לפי מה שהקשו במעילה (דף כ"א) ד"ה פרוטה של הקדש כו' דליבטל ברוב, ובאמת לפמש"כ יש לתרץ גם קושית התוס' במעילה הנ"ל

וכן נראה להוכיח מב"ב (דף כ"ו) דמקשי הש"ס שם בהא דתנן, שרשי אילן של הדיוט הבאים לשל הקדש דלא נהנין ולא מועלין, דאי בתר אילן אזלינן, אימא סיפא של הקדש הבאין לשל הדיוט כו', דהא לפי מה דקיי"ל בע"ז (דף מ"ט) דזוז"ג מותר, א"כ י"ל בפשיטות דאזלינן בחר אילן וקרקע, אך דהוי זה וזה גורם דמותר מה"ת דהא האילן דאיסור וקרקע דהיתר גורמים שיגדלו, ולכן אין מועלין, ואפ"ה לא נהנין, משום דהא המג"א (ה' פסח סי' תמ"ה) כתב דבדבר הנאסר במשהו לא שייך זוז"ג, א"כ בהקדש דמדרבנן לא בטיל, לכן לא נהנין, בשלמא לשיטת התוס' בע"ז (שם) ד"ה שאם נטע כו' שכתבו דהאגוז והקרקע שני ענינין הם ולא שייך בזה זוז"ג ניחא, אבל לשיטת רש"י שם, וכמו שפסק הרמב"ם לה' נטע רבעי פ"י) דגם כה"ג מקרי זוז"ג, קשה כנ"ל

אבל אי נימא דהקדש דלא בטיל הוא מה"ת ניחא זה, משום דהא הר"נ בע"ז כתב שם לשיטת רש"י דהא דזוז"ג מותר, הוא משום שנתבטל האיסור בהיתר, וזוז"ג מדין ביטול אתינן עליה ע"ש, לכן אין לומר בהא דב"ב גבי שרשי אילן הקדש כו' דלכן אין מועלין משום דהוי זוז"ג, דהא אינו מותר אלא מחמת הביטול, וכיון דהקדש אינו בטל מה"ת, א"כ קשה אמאי אין מועלין דהא בכל משהו מעורב בו הקדש, אלא ע"כ מוכח מהרישא דבתר אילן אזלינן, דעיקר הוא מהאילן, והקרקע גרע מגורם, משום דאינו מתערב מהקרקע בהאילן כלל, רק להתוס' דס"ל דמה"ת בטל אף הקדש אינו קשה, משום דאזלי לשיטתם דכה"ג לא מקרי זוז"ג כנ"ל

, נחזור לעניננו דכיון דשיטת התוס' בב"מ דאזלינן בתר רוב השרשין דגם היניקה היא ג"כ כפי ערכם, א"כ לפ"ז אף אם האילן עומד חציו חוץ לקבר, וחציו על מקום הקבר, דיש בהאילן רוב שרשים להתיר, דהא אף במקום הקבר יש שם קרקע העליון דהוא ג"כ היתר כפי מש"כ הגאון ר"ע איגר כנ"ל, דאינו אסור אלא הקרקע שלצורך המת דזה הוי מיעוט לגבי ההיתר, מכש"כ להסוברים דלא בעינן רוב בכפל, ולכן גם רוב היניקה הוא מהיתר, ובטל מיעוט היניקה הנאסרת ברוב היתר דהא מין במינו בטל ברוב מה"ת

ענף ג

אך לשיטת המרדכי דס"ל דבדבר המעורב מתחלת ברייתו לא שייך ביטול, משום דס"ל דכיון דהמבטל לא היה ניכר אין בו כח לבטל, וכמש"כ הכרו"פ (סי' ק"ב סק"ח) גבי גיגית וע' בכרו"פ (סי' י"ד) ובנו"ב (מה"ת ח' יו"ד סי' נ"ד), ולכאורה יש להוכיח מהתוס' דב"ק (דף ס"ט בד"ה כל הנלקט מזה כו' שכתבו דמה שגדל אח"כ בטל מדאורייתא ע"ש, דלא ס"ל כהמרדכי הנ"ל, אך אין זו ראי' משום דהתם בעת שחילל על המעת היה ניכר ההיתר בפ"ע רק מה שגדל אח"כ אינו ניכר וכיון דהמבטל ניכר מתחלה לכן יש בו כח לבטל את האיסור שיבוא אח"ז

אכן שהתו' דזבחים (דף כ"ו) בד"ה שחט ואח"כ חתך כו' שכתבו דאינו בטל ברוב משום דגזרינן גזירה במקדש, משמע דלולא זה היה בטל ברוב, והתם הא מעורב מתחילת ברייתו ואפ"ה בטל, אלמא דס"ל דלא כהמרדכי הנ"ל, והא שהקשה המרדכי בהא דיבמה שרקקה דא"א בלי רוק, וכן גבי ש"ז דא"א בלי צחצוחי זיבה, אינו קשה על התוס', משום דהא בנידה (כ"ב ע"א) תוס' ד"ה לפי כו' כתבו דצחצוחי זיבה הוא בעין, א"כ הוי כמו הא דבכורות (דף כ"ב) דנבלה בשחוטה מטמא במשא, דכמה פוסקים ס"ל דזה הוי מה"ת, דדוקא ביטול ברוב גבי אכילה מהני משום רוב המברר, ולכן גבי תערובת חמץ לעבור על בל יראה כתבו הפוסקים באו"ח (סי' תמ"ב) דלא שייך ביטול ברוב, ובמקום אחר הארכתי בזה

וכן דעת הר"נ הנ"ל שכתב גבי זוז"ג דמדין ביטול אתינן עלה, והובא' לעיל, א"כ מוכח מיני' ג"כ דס"ל דאף בדבר המעורב מתחלת ברייתו ג"כ שייך ביטול, דהא לא עדיף זוז"ג מרוב גמור ואפ"ה ס"ל להמרדכי דלא נתבטל אם הוא מעורב מתחילת ברייתו וע"כ מוכח דהר"ן ס"ל ג"כ כשיטת התוס' ודלא כהמרדכי

ועוד נלפענ"ד להוכיח מהא דמעשר שני (פ"ד משנה ח) דתנן התם המניח איסר חל מעשר שני אוכל עליו אחד עשר באיסר ואחד ממאה באיסר כו', ופי' הרב שם דבמעשר שני של דמאי סגי אם אכל עליו עשרה רימונים, אבל אם היה האיסר מעות מעשר ודאי ואכל עליו תשעים ותשעה יצא כולו לחולין ומבואר בתיו"ט שם