באר יצחק יורה דעה קעב

בעלים שייך קנין יד כמבואר בגיטין (דף ע"ח) דנתן לתוך חיקה וקלתה הרי זו מגורשת כו', וכמבואר באה"ע (סי' קל"ט ובח"מ סי' ר')

הגה [וזה כמה שנים שהייתי רגיל לומר דאותן הקונים אתרוגים ואינם משלמין הדמים עד אחר החג דיש לדון דאינם יוצאים להסוברים דקנין דרבנן לא מהני בדאורייתא, ומשיכה הא לא קני' אלא מדרבנן, אך לפמש"כ דידו ורשותו קונה מה"ת לכ"ע, שפיר יכולים לצאת בהאתרוג ע"פ קנין ידו ורשותו]

וראיתי להברית אברהם שם שהקשה על מה שכתב הרמב"ן במלחמות בפסחים (דף ל"א) דמטלטלים אגב קרקע מהני להפקיע את החמץ מבל יראה, והא הרמב"ן גופא ס"ל דלא מהני קנין דרבנן גבי דאורייתא, ואג"ק לא הוי אלא מדרבנן ע"ש, אכן לפמש"כ בשם הרמב"ן הנ"ל דס"ל להדיא דאג"ק הוי מה"ת אין מקום לקושיתו כלל

ולכאורה יש להקשות על מש"כ הרמב"ן דקנין חצר מה"ת אף אי נימא דקנין משיכה הוי מדרבנן, הא בע"ז (דף ע"א) בסוגיא דפסק עד שלא מדד כו', והא דאמר רב להנהו סבוייתא כי כייליתו חמרא כו' מקשה הש"ס שם מהא דאמר ריו"ח כו' ולא ניתן להישבון, דמוכח מזה דמשיכה קונה, ולהרמב"ן דס"ל לחלק דהיכא דתופס ברשותו וידו שאני דקני מה"ת א"כ מאי מקשה הש"ס, דלמא שא"ה דתפס בידו הגזילה, וקנין חצר מצינו ג"כ באינו יהודי כדמוכח שם בהא דהקשו ותקני לי' כליו, אך י"ל דדוקא לעמיתך כתב הרמב"ן דחצר קונה מה"ת אף אי נימא דמשיכה אינה קונה דילפינן מגט, אבל שלא לעמיתך אז חצר אינו קונה אי נימא דמשיכה אינה קונה גבי', משום דלא שייך בי' למילף מגט, רק אי נימא דמשיכה קונה אז קונה חצר בא"י דהא לא גרע חצר ממשיכה, והא דמקשה הגמ' שם ותיקני לי' כליו, הוא אי משיכה קונה בי כמו שאמרו שם

וכן נלע"ד להוכיח מרש"י בבכורות (י"ג ע"א) ד"ה כלל וכלל לא וז"ל דעד שתבא לרשותו של ישראל לא קנה עכ"ל, הרי להדיא דס"ל דאף אי משיכה אינה קונה מ"מ רשותו וחצירו לא אתמעיט

שוב ראיתי להוכיח דגם דעת הרא"ש והטור כשיטת התוס' דמתנה נקנה במשיכה מה"ת, דהא מבואר בטור יו"ד (סי' קס"ט) שהביא בשם תשובת הרא"ש ועוד פוסקים דס"ל דאם השאיל ישראל משכונו לאינו יהודי ללוות עליו ברבית לעצמו מותר לישראל להלוות עליו דהא הקנהו הישראל וקנהו במשיכה עכ"ל, והובא בשו"ע (שם סעי' י"א). וקשה הא גבי בכור מספקא להו אם הלכה כרש"י או כר"ת דמשיכה קונה, ומבואר שם בש"ך ביו"ד גבי בכור דאף בדיעבד אם לא נעשתה רק משיכה לא מהני, א"כ אמאי פסקו גבי איסור רבית בפשיטות דמותר לישראל להלוות עליו, והא הוי ספק איסור רבית מה"ת, דדלמא הלכה דמשיכה אינה קונה, א"כ הוי המשכון של ישראל כערב קבלן, וזהו אסור מה"ת, כמבואר ביו"ד וסי' ק"ע בש"ך ס"ק ב'), אע"כ מוכח דבמתנה קונה משיכה לכ"ע, ולכן כיון דדעת הטור והשו"ע ושארי פוסקים דמתנה קונה במשיכה מה"ת אף אי נימא דמשיכה אינה קונה בא"י, משום דס"ל דמתנה שאני וכשיטת התוס' בע"ז, לכן ודאי יש לסמוך גם על היתר הקצה"ח הנ"ל בנידון דידן

וכן מוכח בהג"א בב"מ (פ' הזהב) בסוגיא דריו"ח ור"ל אי דבר תורה מעות קונה, וכתב ההג"א והיכא דאין לו מה למשוך מודה ר"ל דמעות קונה ולכן בעובר דלא משכחת בי' משיכה קונה במעות עכ"ל. א"כ ה"ה בקנין משיכה לריו"ח. היכא דליכא כספא דקנה במשיכה מה"ת, ואף דלא קיי"ל כהג"א הנ"ל דהא אנן בעינן מעות ומשיכה בבכור, י"ל דזהו משום דקיי"ל אין אדם מקנה דשלב"ל ועובר מקרי דשלב"ל, ועיקר הקנאה לא הוי רק בהבהמה, ובבהמה גופא הא שייך משיכה, אבל בגוף סברתו י"ל דמודים לי'

וכיון דנתבאר בעז"ה דרוב פוסקים ס"ל כשיטת התוס' דמתנה נקנה במשיכה לכ"ע לכן בנ"ד דהגבהו בחובו י"ל דקנה במשיכה, כיון דליכא חסרון מעות, וכה"ג כתב הרשב"א והובא בסמ"ע (סי' קצ"א ס"ק ה' ע"ש), וגם הא קצת פוסקים ס"ל דמלוה קונה, לכן הוי זה היתר גמור בנ"ד

ואף אם לא הית' אלא משיכה לבד בלא המלוה, מ"מ יש להקל ע"פ היתר הא' שכתבתי, דעד כאן אינה קונה משיכה לבד אלא באם הי' קנין המשיכה בעת שמכר לו ואח"ז מקודם שילדה נודע להבעלים שזה אינו קנין מעליא לפי שיש בזה ספיקא דפלוגתא, או אם אחר קנין משיכה לקחה לביתו מקודם שילדה אז אין זה בגדר לדון בי' דין יאוש כמש"כ הג"א בב"מ דהא קנין בטעות חוזר כנ"ל, אבל אם לא לקחה לביתו עד שילדה ולא נודע הספק עד אז, דומה זה למה דאמרו אי שמיט ואכל כו' כמו שנתבאר בעז"ה, ואף שמהאחרונים לא נראה כן מ"מ הוא ברור לענ"ד, והצעתי הדברים לפני גאוני זמנינו קשישאי נ"ע, והסכימו לדברי בעז"ה, ואחר שיצא לאור הספר הנחמד חתם סופר מצאתי שהעיר ג"כ מהתוספתא הנ"ל דהפקר פטור מבכורה

סימן כד

עוד בענין הקודם

ולפי מה שנתבאר לעיל דיאוש נפק מרשות בעלים מיד, יש להקשות בהא דחולין (דף קל"ח) דאמר רבינא דעוף שהרג הנפש דפטור משלוח ואי דלא גמר דינא בעי לאתויי לבי דינא לקיומי בי' ובערת הרע וגו', וקשה הא רבינא גופא ס"ל בב"ק (דף י"ג) דנגח ואח"כ הפקיר פטור ממיתה, אך לשיטת הרא"ש בב"ק (שם) שכתב דהא דאמר רבינא התם כוונתו דרבנן לא פליגי רק במיתה אבל בנזקין לא פליגי, א"כ י"ל דרבינא ס"ל כרבנן וחייב מיתה בהפקיר אחר הנגיחה, והלח"מ (פ"ח מה' נזקי ממון) חילק ג"כ בחילוק של הרא"ש הנ"ל, אבל להרב המגיד (שם) שאינו מחלק כן תקשה כיון דשלוח הקן אינו נוהג רק בהפקר א"כ ממילא פטור ממיתה, אמנם לשיטת האחרונים דיאוש לא נפק מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה ניחא, משום דלכאורה קשה בסוגיא שם דאמרו דתרנגולין שמרדו דחייבין בשילוח, הא אף דנתייאשו בעליו עכ"ז לא הוי אלא יאוש דלא נפק מרשות בעליו, אע"כ מוכח דכיון דיכול כל אדם לזכות בהן בהיתר דקרינן בי' כי יקרא וגו' ואין זה מזומן, א"כ י"ל דהך עוף שהרג הנפש מיירי ג"כ כה"ג דנתייאשו בעליו ובלא"ה הא מבואר בכריתות (דף כ"ד) דשור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם זכה משום דהוי יאוש בעלים אך זה אינו דהא מקודם גמ"ד לא הוי יאוש בעצים], א"כ שייך לומר בהם בעליו יומת והשור יסקל, משום דהא יש לו בעלים, ואפ"ה חייב בשילוח דלא מקרי מזומן כיון דיכול כל אדם לזכות בהן, אך לפי מה שהוכחתי דיאוש נפק מרשות בעלים מיד קשה

ונלע"ד לתרץ משום דנ"ל דאף דנגח והפקיר פטור מסקילה, עכ"ז חייבין לבערו, משום דלא גרע מן אילן העומד לקציצה דב"ק (דף צ"א) דהוי מצוה לבער התקלה וכמו בב"ק (סוף פ"א) דכלבא דאכל אמרי דחייב לבערו משום לא חשים דמים, וכמש"כ הרא"ש שם, רק בבעלים שייך לומר לא תשים דמים בביתך, ובאחר חייב לבערו משום ובערת הרע וגו', א"כ י"ל דדוקא דין סקילה עם כל דיניו השייכים לזה אינם נוהגי' בהפקר, אבל אכתי חייבין לבערו משום שלא יהי' חשש תקלה להבריות כדכתיב ובערת הרע וגו', ואף דהגמ' קאמר בלשון בעי לאתויי לב"ד, בע"כ לאו דוקא הוא, דהא בלא"ה אין לומר דמחוייב להביאו לב"ד לקיים מצות סקילה, דא"כ לא אתי שפיר הסוגיא דלקמן (דף ק"מ) דטהורות מכלל דאיכא טמאות דבעוף שהרג את הנפש אי דלא גמר דינא בעי לאתויי לב"ד לקיומי בי' ובערת הרע וגו' אלא לשחיטה, ופי' רש"י