באר יצחק יורה דעה קסט

מרשות בעלים מיד, ע"כ יכול לומר הרי שלך לפניך כ"ז דלא זכה אשר, כיון דילפינן זה בב"ק (דף צ"ק) מן אשר גזל ע"ש, והא היאוש לא הי' מצד פשיעת הגזלן, לכן מצי לומר הרי שלך לפניך ופשוט

] ואחרי שנתברר בע"ה דיאוש נפק מרשות בעלים מיד, א"כ בנ"ד דהוי מחילה בטעות, דלשיטת רש"י והג"א דס"ל דמחילה בטעות הוי מחילה מדין יאוש, והא נתברר דיאוש הוי כהפקר לענין זה, [והא דכתבו התוס' בב"ק (דף ס"ו) דיאוש אינו כהפקר הא פי' הפ"י שם כוונה אחרת בדברי התוס' הנ"ל], א"כ כמו דהפקר פוטר מבכורה השום דלא מקרי בקרך ה"ה דיאוש פוטר דהא נפק מרשות בעלים מיד, וכש"כ לשיטת רש"י דס"ל דיאוש מהני מדין הפקר וכמש"כ המחנה אפרים כנ"ל, לכן אף דרש"י ס"ל דמשיכה לא מהני בא"י מ"מ פטור לשיטתו מטעם אחר, דכיון דהבעלים סברו דהיה קנין כד"ת, א"כ נתייאשו, דהא מחילה בטעות הוי מחילה מצד יאוש לשיטת רש"י. ועוד י"ל דאף דנימא דיאוש לא נפק מרשות בעלים מ"מ בנ"ד פטור מבכורה, דהא מבואר בנדרים (מ"ד ע"ב) ובר"נ (שם) דאף לר' יוסי דס"ל דהפקר לא נפק מרשות בעלים מיד, מ"מ מודה דהמפקיר כרמו וחזר זכה לא בחזרה אלא בתורת זכי' ג"כ פטור ממעשר, א"כ בנ"ד דהישראל חזר ולקח מהקונה ודאי פטור מבכורה, דהא כבר נפק מרשות בעלים ביאוש, דהא הבעלים היו סוברין דהמכירה מועלת, רק לאחר שחזרו ולקחו נתברר להם הספק שנתהווה בענינה, והוי כמו חזר וזכה בתורת זכיי' וקני' חדשה ולא בחזרה, וכבר הוכחתי דהפקר פוטר מבכורה

ומצאתי בטו"א בר"ה (י"ג ע"א) בד"ה קצירכם ולא קציר נכרי שכתב דהפקר חייב בבכורה מהא דאמרינן דרב מרי בר רחל הוי מקנה אודנייהו כו' וטורח זה למה, הא הוי מצי להפקירן וממילא הי' פטור מבכורה כו' ע"ש. אך באמת כבר הוכחתי דהפקר פוטר מבכורה וכמפורש בתוספתא הנ"ל, ומש"כ להוכיח מהא דרב מרי ולא הפקיר אינו ראי' די"ל דלכן לא רצה להפקיר דהי' חופש דלמא יחזיקו בה אחרים דהא הפקיר בפני שלשה א"כ יתפרסם ההפקר, ומצינו לחשש זה [בענין הפקר להפקעת מעשרן בסוף פרק ד' דנדרים דאמרו הא דאפקרי' באפי' תלתא כו ופ' הרא"ש והתוס' (שם) דכיון דאפקרי' באפי תלתא והדבר מפורסם לכל ליכא למיחש לרמאות דהא מתייראים שמא יזכה בו אחר ע"ש, (וגם מוכח מהא דנדרים דאם הפקיר כדי להפקיע ממעשר דיכול כל אדם לזכות בו ולא מצי למימר דלא הפקרתי אלא כדי להפקיע ממעשר, ודלא כמש"כ האחרונים במפקיר בהמתו לענין שביתתה באו"ח (סי' רמ"ו) דיכול לומר דלא הפקרתי אלא כדי שלא והא איסור שבת ובאמת מוכח מהך סוגיא דנדרים כשיטת הב"י שם דיכולים לזכות ע"ש], ועכ"פ בנ"ד דהפקיר כדי להפקיע מבכורה דומה וודאי להפקעת מעשר דיכול כל אדם לזכות בו

ענף ו

ולכאורה י"ל דאף אי נימא דהפקר אינו פוטר מבכורה, מ"מ אי נימא דנתייאשו הבעלים ובמש"כ ממילא זכה הקונה בנ"ד בקנין משיכה, דהא במציאה כ"ע מודי דקונה במשיכה כמש"כ הנו"ב (מה"ת סי' ס"ג) ע"ש, וכן יש להוכיח מע"ז (דף מ"ב) דאמר רבא גזירה דילמא מגביה והדר מבטל ופי' רש"י שם דהפקר נקנה בהגבהה, ומזה הוכיחו הפוסקים דיש זכיי' באיסורי הנאה. וע' באו"ח (סי' תקפ"ו), והא שיטת התוס' בכורות (דף י"ד) דרבא ס"ל כריו"ח דמעות קונות מה"ת, ואינו קונה אלא בכסף, א"כ קשה איך אמר רבא דילמא מגביה והדר מבטל הא אף אם יגביה אין זה אלא קנין דרבנן והוו גזירה לגזירה וכמש"כ המחצית השקל (סי' תקפ"ו) וגם היכא דליכא כספא ס"ל לכ"פ דמשיכה אינה קונה מה"ת, אלא ע"כ מוכח דהפקר נקנה לכ"ע במשיכה או הגבהה, ויש לדחות דהא רבא משני זה התם אליבא דר"ל, וא"ל הא ס"ל דמשיכה מפורשת מה"ת, אכן התוס' בבכורות (דף י"ג) ד"ה מיד עמיתך כו' כתבו דמשיכה קונה במציאה והעיקר לכ"ע, ומדלא נקטו גם מתנה מוכח דס"ל כהסוברין דגם מתנה דליכא כספא לא נקנה במשיכה, ומציאה והפקר שאני וכדברי הנו"ב הנ"ל, ומ"מ אין לסמוך על היתר זה דאף דנימא דהפקר נקנה במשיכה לכ"ע, עכ"ז בנ"ד לפי מאי דקיי"ל עודר בנכסי הגר וקסבר שהן, שלו לא קנה, ליכא למימר דהקונה קנה במשיכה מדין יאוש, דהא יאוש הבעלים הי' לאחר שעשה הקונה קנין המשיכה דהי' סובר אז בדעתו דיצאה מרשותו, דאלו קודם משיכת הא"י הית' ברשותו לחזור ולא הוי אז יאוש כלל, וכיון דאחר המשיכה לא נתכווין הא"י לקנותה לכן בודאי לא קנה, דהא כל זכיי' מיאוש והפקר צריך כוונה לקני', ובנ"ד הוי מחוסר כוונה, ואין לומר דהא חצירו של אדם קונה שלא מדעתו, ולכן גם אחר המשיכה דהיתה עומדת ברשות הא"י קנה לו חצירו מהפקר, ג"ז אינו לפי מאי דמבואר במחנה אפרים (ה' מכירה) דחצר שלא מדעתו אינו קונה אלא מדין שליחות א"כ זה לא מהני בא"י דהא אין לו שליחות, ולעיל הבאתי ראי' לזה מפסחים (דף ל"א), ולכן ליתא להיתר זה

. אכן העיקר כמש"כ לעיל דהפקר פוטר מבכורה א"כ פטור בנ"ד לכ"ע, דאי לשיטת ר"ת דס"ל דמחילה בטעות לא הוי מחילה מדין יאוש אלא מדין מתנה, מ"מ פטורה מבכורה לשיטתו, דהא פסק דמשיכה קונה בא"י, ועיקר החומרא בנ"ד הוי לשיטת רש"י דס"ל דמשיכה לא מהני, מ"מ גם לשיטתו פטורה מבכורה, דהא ס"ל דמחילה בטעות הוי מחילה משום יאוש א"כ פטור מבכורה מדין הפקר וכנ"ל, וכה"ג כתב הש"ך ביו"ד (סי' נ"ד סק"ט), וגם יש לדון ספק ספיקא, ספק שמא הילכתא דמשיכה קונה, ואת"ל דמשיכה אינה קונה, אכתי ספק שמא ההלכה דמחילה בטעות הוי מחילה מדין יאוש, וע' בתשובת הגאון רע"א זצ"ל (סי' ל"ז) שכתב להקל בבכור ע"פ ס"ס דפלוגתא ע"ש, וכש"כ בנ"ד דלכ"ע יש היתר כל אחד ואחד לשיטתו. לכן יש להקל בנ"ד

אבל אין לצדד בנ"ד להיתר ע"פ הא דמבואר בב"ב (דף נ"ד) דמכי מטי זוזי לידי איסתלק לי' ולא קני עד דמטא שטרא לידי' [א"כ לכאורה יש לדון גם בנ"ד דכיון דקיבל המוכר המעות אף שהי' ע"י מלוה מ"מ נסתלק רשות המוכר והוי הפקר לכן ממילא קנה הקונה במשיכה כסברת הנו"ב הנ"ל דמציאה כ"ע מודי דקנה במשיכה], דהא עיקר הטעם מבואר שם ברשב"ם ובתוס' דהא דאמרינן התם דמכי מטי זוזי לידי' אסתלק הוא משום דכל קנינו בכסף עיי"ש, לכן אי נימא דמשיכה אינה קונה במכירה, ומלוה ג"כ קיי"ל דאינה קונה, לא שייך למימר בנ"ד דאיסתלק לי' אבל מש"כ לעיל הוא היתר ברור בעז"ה

ענף ז

וראיתי בקצה"ח (סי' ר"ד) שכתב להתיר בנ"ד משום דהיכא דמגבהו בחובו לכ"ע משיכה קונה מה"ת, דהא כתבו התוס' בע"ז (דף ע"א) בד"ה פרדשני בשם ר"י דבמתנה כ"ע מודי דמשיכה קונה דכיון דליכא חסרון מעות גמר ומקני וה"ה במגבהו בחובו דומה למתנה ע"ש, וכ"כ המקור חיים (סי' תמ"ח), ולי נראה לדון בזה דלאו כ"ע ס"ל כן, דהא בש"מ בב"מ (דף מ"ז) הקשה דלריו"ח דדבר תורה מעות קונה מתנה במאי קני, ותי' דמתנה דליכא כספא שאני, והרמב"ן תי' דקני בחליפין או בחצירו או באגב עכ"ל, הרי מבואר דהרמב"ן ס"ל דאף מתנה אינה נקנה במשיכה, וגם י"ל דר"י ס"ל דהיכא דליכא כספא משיכה קונה משום דאזיל לשיטתו, דהא כתבו התוס' בב"ב (דף ע"ז) ד"ה ספינה ניקנית במסירה כו' פי' רשב"ם דמסירה קונה ברה"ר משום דלא אפשר התם במשיכה לכן בסימטא דשייך משיכה לא קני מסירה, וקשה לר"ת וכי משיכה ומסירה מצות הן שמבטלות כו' ואור"י דכה"ג מצינו לקמן כו' עכ"ל, וי"ל דלכן מחלק במשיכה בין איכא כסף להיכא דליכא משום דס"ל דקנין החשוב מבטל הגרוע, לכן במכירה לא מהני משיכה משום דאיכא קנין חשוב והיינו כספא, משום די"ל דלכל חד כדינו הוי כסף או משיכה הקנין החשוב ולכן במתנה דליכא הקנין החשוב מהני משיכה, א"כ מנלן לומר בכונת התוס' דמחלקי בין איכא כספא כו' דהוא משום דלא גמיר ומקני