באר יצחק יורה דעה קסח

ואף דנתבאר דיאוש פוטר ממעשר, עכ"ז יש לומר דיאוש לא נפק מרשות בעלים, והא דפוטר ממעשר, היינו משום דהא כבר נתבאר דהפקר דפוטר ממעשר נלמד מובא הלוי כי אין לו חלק ונחלה עמך דיצא זו שיש לו חלק ונחלה עמך משום דהא מצי לזכות מהפקר, א"כ גם ביאוש אף דלא אתי לרשות זיכה מ"מ הא היו יכולים מתחלה לזכות בו מיאוש והי' שייך אז לומר דיש לו חלק ונחלה עמך, ולכן דווקא ממעשר פטור אבל בבכורה י"ל דאכתי מיקרי בקרך, משים דלא נפק מרשות בעלים עדיין, אך באמת זה דוחק דכיון דהבעלים החזיקו בו מקודם דאתי לרשות זוכה, א"כ לא יצא מרשית בעלים עדיין מעולם ומיקרי שפיר אין לו חלק ונחלה עמך

וביותר יש להוכיח דיאוש נפק מרשית בעלים מיד, מהא דקיי"ל בגיטין (דף ל"ח) דעבד קונה א"ע ביאוש, ואי נימא דלא נפק מרשות בעלים עד דאתי לזוכה, א"כ קשה אמאי מצי העבד לקנות א"ע ביאוש, דהא אמרינן בקדושין לדף ט"ז) דלא מהני בעבד עברי לומר לו באפי תרי זיל משום דגופו קנוי לאדוניו, והא דקיי"ל המפקיר עבדי' דגדולים זכו את עצמן, החילוק ברור ביניהם, דדוקא בהפקר דנסתלקה רשות הבעלים אף מקודם דזכה בעצמו שפיר מצי לזכות א"ע, משא"כ במתנה דכ"ז דלא זכה א"ע קנוי גופו לאדוניו לכן אין לו יד לזכות א"ע, ואי נימא דיאוש כמתנה דמי ולא נפק מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה, א"כ כמו דעבד עברי לא מצי לזכות בעצמו במתנה משום דגופו קנוי כש"כ עבד כנעני דוודאי לא מצי לזכות את עצמו במתנה, א"כ קשה אמאי זוכה א"ע ביאוש אע"כ מוכח דיאוש נפק מרשות בעלים מיד, ולכן כיון דנסתלק ונפקע רשות הבעלים ממנו שפיר מצי לזכות א"ע כמו בהפקר

ועוד ראי' לזה מהא דחולין (דף קל"ט) דאמרינן שם דתרנגולים שמרדו אם של חולין חייבין בשלוח הקן, ואם של בדק הבית פליגי שם אם חייבין בשלוח ופקע' קדושתייהו, א"כ מוכח מזה דיאוש נפק מרשות בעלים מיד דאל"כ קשה דאף בשל חולין יהיו פטורין משלוח, דהא יש להם בעלים מקודם שזכה בו, דהא תרנגולין שמרדו לא הוי רק יאוש משום דדומה לאבידה, א"כ עדיין הוי מזומן ומזומן פטור משלוח, ואפשר לומר בזה דכיון דיכול כל אדם לזכות בהן ממילא לא מיקרי מזומן

ועוד ראי' מהא דנדרים (ל"ד ע"ב) בפי' הרא"ש שם בד"ה לאפוקי דאגנבה מיגנב כו' ומהאי טעמא דשרית נגנבה אית לך למישרי נתנה לו במתנה, כך פי' הרב ר' אליעזר ממיץ, ולא נהירא, דאי לא נתייאש אכתי לא נפק מרשותו ואסורה לו מחמת הקונם ואי נתייאש ממנה הוי כמו נתנה לאחר דמותר להמודר להנות כו' עכ"ל הרא"ש, א"כ מהרא"ש דדחי למש"כ ר"א ממיץ וס"ל דבנתייאש מותר לו להנות מוכח דס"ל דיאוש נפק מרשות בעלים מיד, דאי נימא דלא נפק (מרשותו א"כ יהא אסור להנות אף דהי' יאוש בעלים, דהא הגנב לא קנה את החפץ ביאוש, כמבואר לקמן (דף מ"ג) דלר' יוסי דס"ל דהפקר לא נפק מרשותו עד דאתי לזוכה לכן אסור לו להנות, אע"כ מוכח דס"ל דיאוש הוי כהפקר ונפק מרשותו מיד, ולכן בנתייאש מותר אף הגנב בעצמו להנות וכמש"כ הרא"ש עיי"ש, והיא ראי' ברורה בעז"ה, וכן מצאתי בש"מ בב"מ (י' ע"א) שכתב בשם הר"ן דלכן לריו"ח המגבי' מציאה לחבירו קנה חבירו ובתופס לבע"ח ס"ל דלא קנה, משום דגבי אבידה יצאה ממנו מיד דנתייאש כו', דזה מורה ג"כ דנפק מרשות בעלים מיד, ואף דיש עדיין לדחות הראי' דש"מ הנ"ל, אך כבר נתבאר הדבר הזה בראיות ברורות ת"ל

ענף ה

והקצה"ח (סי' ת"ח) הקשה מהא דב"ק (צ' ע"ב) דמקשינן וכי קדמו ודנוהו דיני נפשות מאי הוי ליהדר ולדייני' דיני ממונות כו' והקשה מאי פריך הגמרא הא י"ל דנגח ואח"כ הפקיר דפטור כמבואר בכריתות (דף כ"ד) דשור הנסקל שהוזמו עדיו דכל הקודם זכה, וכן הקשה בתשובת הגאון רע"א זצ"ל (סי' קצ"ו) ביתר ביאור, דלפמש"כ הרא"ש דניזקי שור בשור כ"ע מודי דפטור א"כ הוי מצי לאוקמי ככ"ע אף אליבא דרבנן דר"י עיי"ש

והקצה"ח (שם) כתב לישב זה, משום דהא יאוש לא נפיק מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה, לכן כ"ז דלא זכה בו אחר הוי עדיין עליו שם בעלים הראשונים ע"ש, א"כ לפ"ז מוכח דיאוש לא נפיק מרשות בעלים עד דאתי לזוכה

ולענד"נ לתרץ זה דהא אף אי נימא דיאוש נפיק מרשותו מיד מ"מ לא מפטר השור ממיתה או הבעלים מחיוב נזקין, דהא דנגח ואח"כ הפקיר דפטור ילפי מן והועד בבעליו השור יסקל וגם בעליו יומת, ומקשי וגמר הדין לא בעינן, הא השור יסקל בגמר דין כתיב, ומשני אלא עד שתהא מיתה וגמר הדין כאחד, כן מבואר בב"ק (דף י"ג), והא הפור יסקל קאי על סקילה אלמא דגם בעת הסקילה נקרא בשם בעלים וקרינן בזה בעליו יומת, וקשה, הא מיד דנגמר דינו לסקילה הוי יאוש בעלים, א"כ בעת הסקילה ליכא כאן בעליו יומת, וע"כ מוכת מזה דאמרינן דרחמנא אוקי ברשותו דאף בעת הסקילה נקרא בעליו וכמו שמצינו בחמץ דאע"ג דכי מטא זמן איסורו מייאש א"ע מ"מ קרינן לך משום דאוקי ברשותו, א"כ לפ"ז יש לומר דאפשר לדונו דיני נפשות והדר דיני ממונות, משום דאף דנוהו דיני נפשות מ"מ קאי ברשותו ויש עליו שם בעלים, דהא חזינן דלא מפטר מסקילה וקרינן בו וגם בעליו יומת, דרחמנא אוקי ברשותו, והא דכריתות דכל הקודם זכה היינו משום דאמרינן דכיון דהוזמו עדיו א"כ נתברר למפרע דלא היה ברשותו ולכן מהני יאוש שלו, והא דאמרו בפסחים (דף ו'), דאמר שני דברים אינן ברשותו כו' ולא חשב לשור הנסקל, י"ל דר"א ס"ל כרבנן דר"י דבמיתת אדם חייב אף נגח ואח"כ הפקיר, ולא ס"ל להכלל דבעינן בעת השור יסקל בעליו יומת, א"כ לדידהו אינו מוכח דאמרינן דהתורה אוקי ברשותו, א"כ מיושבת הקושיא הנ"ל דהא עיקר קושית הגאון רע"א זצ"ל דהוי מצי הש"ס לתרץ אליבא דכ"ע, ולפמש"כ הא נתבאר דר"י מחייב אף אחר שדנוהו דיני נפשות לדון דיני ממונות, א"כ לא אתיא אליבא דכ"ע, שוב מצאתי בש"מ (ב"ק דף כ"ט) שהקשה ג"כ אמאי לא חשב ר"א לשור דאף דאסור בהנאה העמידו ברשותו ע"ש

ועפ"ז יש לפרש מש"כ הרא"ש בב"ק (פ"ק סי' ט"ז) דרבנן דפליגי עלי' אך בשור שהמית אדם אבל בשור שהמית שור לא פליגי כו', וי"ל כוונתם דבשור שהמית אדם הוי לעולם כמו הפקר בעת הסקילה משום יאוש הנ"ל, ועכ"ז חייב מיתה, א"כ ה"ה אף נגח ואח"כ הפקיר ג"כ חייב מיתה, משא"כ בנזקין

ולכאורה יש להוכיח מב"ק (דף ס"ו) דאמרו שם גבי גזל חמץ ועבר עליו הפסח דא"ל הרי שלך לפניך ורצו להוכיח מזה דיאוש אינו קונה וא"ל מי קאמינא אנא זה מתייאש וזה רוצה לקנות האי זה מתייאש וזה אינו רוצה לקנות, אלמא דכ"ז דלא קנה הגזלן הוי ברשות הבעלים הראשונים, משום דאל"כ איך מצי לומר הרי שלך לפניך, הא כיון דמייאש מרי' מיני' א"כ שוב לאו דמרי' הוא ומוכח מזה דיאוש לא נפק מרשות בעלים

ויש לדחות זה משום די"ל כיון דבכל חמץ איכא יאוש ואפ"ה אוקי רחמנא ברשותו לעבור על בל יראה ומקרי לך [ואף לפמש"כ דיאוש נפק מרשות בעלים מיד מ"מ גזירת הכתוב דלא פקע שם בעלים ממנו], ולכן א"ל הרי שלך לפניך משום דאכתי דמרי' נינהו, דהא קרינן בו לך, רק אם היה הגזלן רוצה לקנותו קנה מהיאוש דהא בזכה בו אחר לא אמרינן דאוקי רחמנא ברשותו וכמש"כ הנו"ב (מה"ת סי' ס"ג) והצל"ח בפסחים (דף ו') ומוכח מזה כדבריהם, ולכן אין להוכיח מזה דיאוש לא נפק מרשות בעלים

הגה [אך לפמש"כ הנו"ב (מה"ק סי' כ') דהנגזל אינו עובר בבל יראה, וכן מצאתי בש"מ לב"ק (דף צ"ו) שכתב כהנו"ב, ע"כ ליתא למש"כ, אכן בלא"ה אין זה הוכחה כלל, די"ל דאף דיאוש נפק