באר יצחק יורה דעה קסה

דיאוש מקרי ג"כ בלשון הפקר כמבואר בב"ק (דף כ') בתוס' ד"ה אפקורי מפקר להו, והרשב"א דפליג שם י"ל דס"ל דכיון דהוי בידו לשאול על נדרו לא מייאש את עצמו מזה דסמך על התרת הנדר ואי לא מיזדקק לי' חכם יזדקקו לי' ג' הדיוטות כמבואר בשבת (נ"ו ע"ב), וכן אמרו בכריתות (דף כ"ד) בשור הנסקל שהוזמו עדיו דכל המחזיק זכה בו מהפקר, וגם הוא מדין יאוש, אלמא אף שהוזמו עדיו דהוי טעות אפ"ה אמרינן דנתייאשו הבעלים, ובאמת בירושלמי (פ"ד ה"ח) ובסנהדרין (פ"ו ה"ב) אמרו בשור הנסקל שהוזמו עדיו דר"ל ס"ל דהפקר בטעות הוא, אך אוה פליג התם וכן קיי"ל, א"כ ה"ה אם טעה המוכר בדין וסבר שהחפץ שייך ללוקח שהי' לדעתו קנין כדת, ג"כ נתייאשו הבעלי', אך קצת יש לחלק דשאני בטעה בדין דיכול לשאול אחר כמבואר' סברא זו בסוגיא דשיקול הדעת, משא"כ בהא דכריתות הנ"ל, אן הא חזינן דהג"א ס"ל דאף בטעה בדין שייך ג"כ דין יאוש, ואין להקשות על הג"א הנ"ל מהא דקיי"ל בסוגיא דשיקול הדעת דטעה בדבר משנה חוזר ולא אמרינן דהא הוי יאוש בעלים, משום דיש לחלק דשאני היכא דהטעהו הדיין משום דסמך דשאל לב"ד אחר כמבואר שם, אבל היכא דהחליט הדין מעצמו כמו בנ"ד דהי' סובר דמהני קנין משיכה ומלוה הנ"ל או בעובדא דאיזהו נשך הנ"ל דבזה הוי ודאי יאוש דהי' סבר בודאי דהדין כן, דהא לא שאל שאלה על זה ועשה כן מדעתו

, ובח"מ (סי' ס"ו סעיף י"ז בהג"ה) דאם אין הלוה יכול לשלם אין מוציאין מהלוקח הואיל ותפס, והש"ך (שם ס"ק ס"ו), השיג עליו וכתב דבעינן שידע המוכר שהתפיסה ע"ש, ובאמת לרש"י והג"א שם דס"ל דהא דשמיט ואכל לא מפקינן הוא מדין יאוש, לכן כשלא ידע המוכר בעת שתפס הלוקח לא מהני יאוש בזה, משום דהוי יאוש שלא מדעת דלא מהני אך לר"ת דמחילה בטעות הוי מחילה מדין מתנה דאמדינן דאף אלו ידע דלא מהני המכירה מ"מ לא הי חוזר דניחא לי' דליקו בהימנותא, ודאי מהני אף דלא ידע המוכר בעת שתפס דהא מתנה שא מדעת הוי מתנה כמו שפסק הש"ך גופא (בסי' שנ"ח סק"א) אך ממה שהסכים הש"ך דלא מהני' תפיסתו כשלא ידע המוכר מוכח דס"ל כשיטת רש"י והג"א דמחילה בטעות הוי מחילה מדין יאוש, ובפרט לשיטתו דס"ל מתנה שלא מדעת הוי' מתנה, והכא פסק להוציא מהמוחזק דתפוס מוכח כמש"כ, ובח"מ (סי' כ"ז בהג"ה) הובאו שתי הדיעות הלל היינו דעת רש"י ור"ת ולא הכריע (ע"ש בסעי' י), הו' ברא"ש (ב"ק פ"י סי' כ"א), ונתבאר דרש"י והג"א והש"ך ס"ל דמדין יאוש נגעו בהא דמחילה בטעות

ענף ב

ונראה לי דלהנך דסברי דמחילה בטעות הוי' מחילה א מדין יאוש, א"כ בנ"ד דהישראל מכר הבהמה בקנין משיכה ובמלוה, והי' סובר דמהני קנין זה, א"כ נתייאש המוכר דמה לי אם הי' סובר דיכול למכור דבר שלא בא לעולם או בנ"ד, והנה זה ברור דאם הפקיר בהמתו קודם שילדה ואחר שילדה זכה בה דפטורה מבכורה דכן איתא להדיא בתוספתא (פ"ב דבכורות) א לבהמת המדבר ובהמת הקדש ובהמת הגר שמת ואין לו יורשים פטורין מן הבכורה ובהמת ארנונא חייבת בבכורה הרי להדיא דבהמת הפקר פטורה מבכורה וסיפא דהתוספתא הנ"ל הובא' בפסחים (דף ו') בתוס' ד"ה בהמת ארנונא ע"ש, וטעמו של דבר הוא דהא בחולין (דף ק"ל) אמרו דהקדש פטור מבכורה וכן איתא בבכורות (דף ט"ו) ופי' רש"י שם משום דכתיב בקרך וצאנך ולא הקדש, א"כ ה"ה דהפקר פטור מבכורה דהא מבואר ברמב"ם (פ"ח מה' ביכורים) וביו"ד (ה' חלה) דהמפקיר עיסתו פטורה מחלה וכתב הכ"מ דיליף זה מדין הקדש והקדש פטור מחלה משום דכתיב עריסותיכם עכ"ל, א"כ ה"ה בכורה כיון דהקדש פטור ה"ה דהפקר פטור משום דכתיב בקרך

ועוד ראי מהא דקיי"ל דתרומות ומעשרות אינן נוהגו' אלא במשומר, ובב"ק (דף כ"ח) כתבו הטעם דילפנינן מהא דכתיב ובא הלוי כי אין לו חלק ונחלה עמך כמבואר בירושלמי ובב"ק (דף ס"ט) בתוס' ד"ה כל שלקטו עניים, וע' בפסחים (דף נ"ז) ברש"י ד"ה אין נותנין כו'. והרמב"ם (פ"ב מה' תרומה) כתב דילפינן זה מהא דכתיב דגנך וכן ברש"י חולין (דף קל"ד) כתב דמכרמך וקוצרך נתמעט הפקר, וכבר כתבתי בחידושי לב"ק (דף כ"ח) דהא דכתבו התוס' התם דהפקר פטור מדרש דובא הלוי כי אין לו חלק ונחלה עמך ולא כתבו מן דגנך, וי"ל דהא קיי"ל בגיטין (דף מ"ז) ומנחות (דף ס"ו) דאין קנין לא"י להפקיע ממעשרות ודגנך קאי לפטור דיגון א"י בעת מירוח לכן אינו מוכח מדגנך אלא דבעת מירוח יהיה שלו ולא של הפקר, אבל אם הי' הפקר קודם מירוח ובעת מירוח זכה בו אחר ונתמרח ברשות הזוכה לא ילפינן זה מדגנך דהא בעת מירוח ודיגון לא הי' אז הפקר, ובאמת הא קיי"ל דהפקר פוטר אף קודם מירוח כמש"כ הטו"א בר"ה (דף ט"ו) וכמבואר בב"ק (דף כ"ח) המפקיר כרמו והשכים בבוקר ובצרו כו' דאף דהי' הפקר שעה אחת מקודם שהוקבע למעשר אפ"ה פטור ובזה בעינן ילפותא מקרא דובא הלוי כו' לכן שפיר י"ל דבכל מקום דפטור של גבוה ושל נכרי דנתמעט הפקר ג"כ ושאני הא דדגנך דמיני' לא ידעינן רק אם הי' הפקר בעת מירוח

ואכתי יש לעיין בב"ק (דף ס"ט) בהא דכל הנלקט דמש"כ התוס' שם דיאוש כזה אינו פוטר ממעשר דכיון דאסור לכל אדם להחזיק בה א"כ מיקרי אין לו חלק בה שאסור לזכות ע"ש, הא התם בעת המרוח הי' של הפקר כיון דמיירי התם למ"ד יאוש לא קני וכל המחזיק זכה בה, ובעת מירוח אכתי לא קנה בשינוי כמבואר (שם דף צ"ד) דעד שלא מרחו ונותן לו והוי הפקר בעת המירוח, וקשה דיפטור מחמת דלא הוי דגנך, ואף דאסור לכל אדם לזכות בו מ"מ הא לא הוי דגנך, ודוחק לומר דכיון דאסור לכל להחזיק בו מחמת שצריך לקיים השבת הגזילה מיקרי משום זה דגנך, דהא אין לשום אדם קנין בגוף הדגן לשיטת התוס' דס"ל דיאוש נפק מרשות בעלים מיד כמו שיבואר להלן, ולכן נראה לי לומר דהא דכל הנלקט מיירי שם לר' יהודא, ובמנחות (דף ס"ז) אמרו דר"י ור"מ ס"ל דמירוח א"י אינו פוטר משום דתרי דגנך הוי מיעוט אחר מיעוט ומרבה אף מירוח א"י, ודוקא של גבוה לבד נתמעט, א"כ כיון דמירוח א"י אינו פוטר כש"כ דהפקר דלא נכנס לרשות אחר, מכש"כ דלא נתמעט הפקר מדגנך, ולכן לר' יהודא לא מיפטר הפקר אלא משום טעמא דובא הלוי ויצא הפקר שיש לו חלק כו', והיכא שאסור לזכות כמש"כ התוס' (שם) אז מקרי אין לו חלק ונחלה ולא מיפטר הפקר כזה, ואתי שפיר דברי התוס' הנ"ל

אכן בבכורה דנתמעט הקדש מבקרך ילפינן שפיר דכמו בעריסותיכם דחלה נתמעטו של עכו"ם וגבוה ונתמעט גם הפקר, ה"ה בבכור דכמו דנכרי פוטר מבכור ה"ה הפקר, וע' ברמב"ם (פ"ב מהלכות תרומות ה' י"א) ובירושלמי וריש מעשרות),, ומה שהקשה הטו"א (בר"ה שם) דלמה לן הנך תרי קראי דובא הלוי כו' ולדרש ואכלו אביוני עמך כו', כבר הקשו כן התוס' בנדרים (דף מ"ד) ואכמ"ל, עכ"פ ברור דכמו דהפקר פוטר מתרומה משום דגנך ה"ה מהאי טעמא מיפטר הפקר מבכורה

ועוד מצינו כן בפסחים (ד' ע"ב) שכתבו התוס' דלכן מדאורייתא בביטול בעלמא סגי משום דעל הפקר אינו עובר על בל יראה משום דבעינן לך ה"ה בבכורה ג"כ ממעטינן בקרך ולא הפקר

אך י"ל דז"א אלא לשיטת התוס' דס"ל דביטול הוא מצד הפקר, אבל לשיטת רש"י שם דיליף ביטול מתשביתו אלמא דלא ס"ל סברת התוס' הנ"ל, א"כ אכתי יש לעיין בזה, אבל באמת אחר העיון נלפע"ד דגם רש"י מודה בנ"ד וכמבואר בתוספתא הנ"ל דהא בלא"ה קשה הא רש"י גופא כתב בחולין (דף קל"ד) דמן כרמך נתמעט הפקר א"כ אמאי לא כתב רש"י דביטול מהני משום דכתיב לא יראה לך, וע"כ נ"ל דלכן לא רצה לפרש כשיטת התוס' משום דהא אמרינן בפסחים (דף ו') דחמץ אינו ברשותו של אדם ובב"ק (ס"ו ע"ב) דחמץ מכי מטא זמן איסורו מייאש מרי', א"כ כיון דלכל חמץ יש יאוש בעלים ואפ"ה