באר יצחק יורה דעה קנח

שעבוד נינהו, ואף דקיי"ל מיני' ואפילו מגלימא דעל כתפי', אין זה אלא מחמת מצות עשה דפריעת בע"ת אבל לא מצד השעבוד, דהא מטלטלי לא משתעבדי אף מה"ת כמש"כ האו"ת אן ל"ט סוף ס"ק ב'), ומה"ט כתבו הראשונים והובא בחו"מ (סי' ע"ג) בנשבע שלא לפרוע לבע"ח דחלה שבועה אם היתה השבועה קדומה לחוב או בשבועה בכולל כמש"כ הש"ך (שם), וע"ש באו"ת (ס"ק ז') דכתב דלכן חלה השבועה משום דמיירי במטלטלי דלאו בני שעבוד נינהו ואין כאן אלא מצות פריעת בע"ח, ולכן כיון דחלה השבועה אסור לו לפרוע להבע"ח, א"כ קשה איך בע"ח גובה לס"ת בחובו, הא ס"ת ג"כ הוי בכלל מטלטלי דלא משתעבדי כפי מש"כ רש"י בב"מ (דף ס"ז) ד"ה אין בע"ח גובה כו' דלכן מטלטלי לאו בני שעבוד נינהו משום דבידו להצניען כו' א"כ גם בס"ת שייך לומר זה, ואין בזה אלא מצות עשה דפריעת בע"ח, א"כ קשה מאי אולמא האי עשה דפריעת בע"ח ממצות עשה דכתיבת ס"ת, ומשמע דאף אם אין לו אלא ס"ת אחת ג"כ בע"ח גובה בחובו, ואין לומר דמיירי דאין להמלוה ס"ת אחרת ולכן במה שגובה הבע"ח מקיים המלוה למצות עשה דס"ת, דהא אין אומרים לו חטא כדי שיזכה חבירך, וכש"כ לשיטת היש"ש ביבמות (פ"ב) גבי אלמנה לכה"ג וחייבי עשה דלא מתייבמות דאף אם בעלו לא קנו משום דכיון דאין עשה דוחה עשה לכן אף בדיעבד אינו מקיים מצות עשה דיבום, וע' בנו"ב (מה"ק ת' ח"מ בסופו) לכן ה"ה בנ"ד כיון דאין עשה דפריעת בע"ח דוחה למ"ע דכתבו לכם דמבעי להיות שב ואל תעשה, ודאי דהוי זה בגדר חטא כו', דהא מה"ט אף בבעלו לא קנו, א"כ הא אין אומרים חטא כדי שיזכה חבירך כנ"ל, וגם לפמש"כ האו"ת (בסי' ל"ט) בשם הרשב"א דמטלטלי דלא משתעבדי הוי מדרבנן ג"כ תקשה כן, דהא כיון דעכשיו לא משתעבדי עכ"פ מדרבנן ולאו בני שעבוד נינהו, ומה"ט חלה השבועה בנשבע שלא לפרוע לבע"ח, ולא אמרינן דב"ד יגבו בע"כ, וע"כ מוכח דכיון דלאו בני שעבוד הוי מדרבנן, לכן פקע שעבודו, ולכן היכא דחלה השבועה אז אמרו דאין עשה דפריעת בע"ק דוחה לעשה דיש בשבועה דכל היוצא מפיו יעשה ומוצא שפתיך תשמור, א"כ ה"ה דאין דותה ליה עשה דכתיבת ס"ת דהא אין עשה דותה עשה

ובלא"ה ג"כ צריך ביאור במש"כ הרשב"א דמטלטלי לא משתעבדי מדרבנן דהא כיון דמה דלא משתעבדי הוי משום דלא סמך המלוה דעתו עליהן והוי כמחל השעבוד, א"כ ממילא אין עליהן שעבוד אף מה"ת כלל

ובחידושי לח"מ כתבתי לפרש כוונת הרשב"א הנ"ל, די"ל דהא דאמרו דאינו סומך המלוה דעתו עליהן אינו אלא בגדר סילוק, משום דהא מחילה בפירוש לא הוי', ולכן לא הוי זה אלא כמו כותב לו דין ודברים אין לי בנכסיך וכמו הא דכתובות (דף צ"ה), והוי כמו דסילק א"ע ממטלטלי ומבואר בתוס' (כתובות שם) ד"ה וכי כתבה כו' דבמה דטורף מלקוחות לא מהני סילוק דזה הוי כמו כותב בעודה נשואה דין ודברים אין לי בנכסייך דאין בדבריו כלום, אך במה דאינו טורף מלקוחות מהני הסילוק ע"ש, ולכן מה"ת דטורף אף מן המטלטלים הנמכרים, לכן אף דלא סמך דעתו עליהן עכ"ז משתעבדי מה"ת דלא יהא עדיף מסילוק בפי' דלא מהני מה"ת, אכן עכשיו שתקנו חז"ל דאינו טורף מטלטלי מלקוחות משום דלאו בני קלא נינהו, לכן מהני אף סילוק גביהם, וכיון דאינו סומך דעתו עליהם, הוי כמו סילוק גמור, דזה מהני במטלטלי האידנא, ולפ"ז פקע שעבודם אף מה"ת לפי תקנת חז"ל דאינו טורפם מלקוחות, ובזה יש מקום לתרץ כמה קושיות בעז"ה, ואכמ"ל, ולפ"ז ודאי דקשה כנ"ל אמאי גובה בע"ח ס"ת כיון דפקע שעבודם לגמרי אף מה"ת דהא אינו טורפם מלקוחות

וכמו כן יש להקשות לשיטת השאלתות (פ' אמור) דס"ל דמוכרין ס"ת אף לשארי מצות, [וע' בע"ז (דף י"ג) בתוס' ד"ה ללמוד תורה כו'], בשלמא לישא אשה דהוי מצוה רבה שפיר הוא הא דמוכרין ס"ת ע"פ מש"כ התוס' בב"ב (דף י"ב) גבי שחרור עבד דכופין רבו ועושהו ב"ח משום מצוה רבה דפ"ו, וכן ת"ת דהא ת"ת גדול ממעשה, אבל שארי מצות אמאי דוחים למ"ע דועתה כתבו לכם ומאי אולמא האי עשה מהאי עשה, ובע"כ מוכח מכל הני דמי שכותב ס"ת ואח"ז נאבדה ונגנבה, ואף במכרה. ג"כ קיים מצות כתיבת ס"ת כיון שהי' לו כבר ס"ת, ולכן נדחה זה מפני מצות עשה דפריעת בע"ח ושארי מצוות לשיטת השאלתות הנ"ל

והא דאין מוכרין ס"ת אלא ללמוד תורה ולישא אשה, אין זה משום ביטול מ"ע, דהא אף ביש לו כמה ס"ת ג"כ אסור למכור אף ס"ת א' אלא תק"ח הוא

ויש לדחות ראי' זו ע"פ מה שפסק הרמב"ם דנשים פטורות ממצות כתיבת ס"ת והובא בש"א (סי' ל"ה). ואמרו ביבמות (דף ה') דעשה דמצורע דוחה לעשה שאינו שוה בכל משום דמצורע הוי עשה השוה בכלל וע' בתוס' (שם) ד"ה ואכתי איצטריך קרא כו' ובב"מ (דף ל') בתוס' ד"ה הא אין עשה כו' שנקטו זה לכלל גמור

הג"ה [ומהתוס' הנ"ל הוכחתי דגם האשה מקיימת המ"ע דיבום משום דגם היא מצווה ע"ז, דאל"כ אין מקום לתמיהתם שהקשו אמאי באלמנה לכה"ג מהנשואין אמרו דאין עשה דוחה עשה הא עשה שאינו שוה בכל נדחה מפני עשה השב"כ, הא גם מ"ע דיבום ה"ל עשה שאינו שב"כ אי נימא כהכפות תמרים (ביומא) דכתב דנשים אינן מצוות ע"ז אלא היבם לבד, ומוכיח מזה דגם כה"ג עשה דוחה ל"ת ע"ש ולפמש"כ נדחין דבריו, דלפ"ז הא ה"ל מ"ע דיבום ג"כ עשה שאינו שב"כ אע"כ מוכח דגם היבמה מצווה ע"ז, ואכמ"ל

] א"כ לפ"ז י"ל דלכן בע"ח גובה לס"ת בחובו, משום דמ"ע דפריעת בע"ח ה"ל עשה השוה בכל דהא גם נשים חייבות בזה, דהא הוקשה אשה לאיש לכל הדינים שבתורה, ומ"ע דס"ת ה"ל עשה שאינו שב"כ דנשים פטורות, א"כ אתי עשה דשב"כ ודוחה לזו דה"ל עשה שאינו שב"כ

ובתוס' שם כתבו דהא דאמרו דעשה השב"כ דוחה לעשה שאינו שב"כ אין זה אלא למ"ד דס"ל דמצורע בימי חלוטו מותר בתשמיש המטה, משא"כ למאן דס"ל מצורע בימי חלוטו אסור בתשמיש אינו מוכת מזה דעשה השב"כ דוחה לאינו שב"כ די"ל דשאני התם דגדול השלום ע"ש. עכ"ז הא פסק הרמב"ם (בפ' י' מה' טומאת צרעת) דמותר בתשמיש, לכן שפיר י"ל דלכן פסקו כולם דבע"ח גובה בחובו משום דה"ל עשה השב"כ ודוחה לעשה דאינו שב"כ, וגם המשנה דבכורים ס"ל כהך תנא דס"ל דמותר בתשמיש בפרט דהא קיי"ל כן לדינא, וכן מוכח לומר בהא דערכין (דף כ"ד) דהמעריך א"ע מעלין לו תפיליו משום סידור בע"ח, דיש להקשות למה בעי בזה דין סידור תיפוק לי' בלא"ה דמאי אולמא האי עשה דפריעת בע"ח מן עשה דמצות תפילין. וע"כ מוכח דשאני עשה דתפילין דנשים פטורות וה"ל עשה שאינו שב"כ ואתי עשה השב"כ ודוחהו

ומש"כ הש"א שם להוכיח דנשים חייבות במ"ע דכתיבת ס"ת מהא דקידושין (דף ל"ד) ועירובין (דף כ"ז) דת"ת ופ"ו ופדיון הבן דלאו מ"ע שהז"ג ונשים פטורות ומדלא חשיב נמי למצות כתיבת ס"ת ש"מ דנשים חייבות בה עכ"ל, י"ל בזה דהא חזינן דלא חשב לכולן לפי מש"כ הטו"א (מגילה כ' ע"ב) דסמיכה ה"ל עשה שאין הז"ג ואפ"ה נשים פטורות, אלמא דשיורי שייר הגמ' ונא חשב לכולהו פטורי דנשים בעשה שאין הז"ג, וגם הא מחצית השקל דחייב ליתן רק פעם א' בשנה דאין לזה זמן קבוע דהוי עשה שאין הז"ג ואפ"ה נשים פטורות, וכן יש כה"ג עוד, ועיין בש"א (סי' י"ד) שכתב דדוקא תפלה דיש לה זמן קבוע ערב ובוקר מקרי עשה שהז"ג משא"כ אלו לא הי' זמן קבוע מקרי עשה שאין הז"ג ע"ש

ועכ"ז שפיר כתבתי להוכיח ממשנה דבכורים הנ"ל דבכותב ס"ת ונאבדה או מכרה דיצא ידי מ"ע דכתיבת ס"ת, דהא אמרו שם דאשה בכתובתה ג"כ גובה לס"ת, ור' יהודא פליג שם בסיפא וס"ל דאין נותנין אלא לחבר בטובה, אבל בהא דכתובה לא פליג ומוכח דמוד' ר"י בזה, והא אמרו בכתובות (דף נ"ו) דר' יהודא ס"ל דכתובה דרבנן ובודאי יש למצוה מן התורה דין קדימה נגד דרבנן אף