באר יצחק יורה דעה קנו

סימן יח

נשאלתי לחוות דעתי בס"ת אשר כתב סופר א' זה ערך עשרים שנה ולא ראו ממנו שום קלות אז, אך זה ערך שמנה שנים אשר נודע פסול על הסופר, שמצאו בתפילין שמכר שהיתה חסרה פרשה ויותר, אך לא נודע לנו אי יצאו התפילין הנ"ל מידו אף קודם כתיבת הס"ת, ואין יכולת להתברר מתי קנה הבעה"ב את התפילין אצלו, ומורה א' פסל את הס"ת

תשובה בקצרה, והוא דגבי שוחט שהמיר דתו מבואר בש"ך (יו"ד סי' א') ופר"ח (שם) דאין לאסור למפרע משום דאוקי גברא אחזקתי', ועד אותה שעה כשר הי', וביותר מבואר בח"מ (סי' ל"ד סעי' כ"ג בהג"ה) דאם אין יודעים אם עבר קודם דהעיד דמוקמינן לי' אחזקת כשרות וכל מה שהעיד כשר עד דידעינן דעבר קודם לכן, א"כ לפ"ז פשוט בנ"ד ג"כ דהס"ת כשרה משום דמוקמינן לה אחזקת כשרות, ואמרינן דהשתא הוא דאיתרע, אך הקצה"ח שם הקשה אמאי לא אמרינן בזה תרתי לריעותא כמו במקוה שנמדד ונמצא חסר דהרי חסר לפניך, וחזקת טומאה של הטמא, א"כ ה"ה בזה דהרי פסול לפניך, וחזקת ממון דהמוחזק, ובשב שמעתתא (שמעתא ג' פ' ד') תי' ע"פ מש"כ רש"י בקידושין (דף ס"ו) גבי פלוגתא דר"ט ור"ע במקוה שנמדד כו', דר"ט יליף מבן גרושה, וטעמא דר"ע דלא יליף מב"ג שפסולו בשנים, א"כ לפ"ז בחשוד דפסולו בשנים אין לפסול למפרע, אך בתוס' שם פי' פירוש אחר [וכתבו דפלוגתא במקוה שנמדד אינה שייכות לב"ג] וכתבו דפליגי בתרתי, א"כ לשיטת התוס' היכא דאנו מסופקין על העבירה מתי נעשתה ראוי לומר אוקי ממונא בחזקת מארי' וה"ל תרתי לריעותא עכ"ל, לכן יש להחמיר בנ"ד דגם בזה שייך לומר תרתי לריעותא, משום דיש חזקת חולין על הקלף שלא נתקדש בקדושת הס"ת מחמת איזה פסול שעשה הסופר, וגם הא הרי פסול לפניך, א"כ אף דפסולו בשנים מ"מ יש להחמיר לשיטת התוס' כמו שכתב הש"ש הנ"ל

והנתיבות (בסי' ל"ד) תי' קושית הקצה"ח הנ"ל, דחזקת ממון אינה דומה לכל החזקות, משום דחזקת ממון אינה חזקה המבררת רק אין אנו יכולין להוציא מהמוחזק בלא ראי' לכן אינה יכולה להצטרף לחזקה דהרי פסול לפניך עכ"ל, ולא נהירא לי דהא אם העדים מעידים שצוה מעות מחבירו דמוציאין מהמוחזק דקשה בזה קושית הקצה"ח הנ"ל דהא יש בזה חזקת פטור ושלא נעשה דבר מחודש ממעשה הלואה בעולם ולא נתחייב ונשתעבד גופו מעולם, אם כן הוי כמו כל חזקות וכמו חזקת טומאה דמקוה שנמדד ונמצא חסר, א"כ שפיר הקשה הקצה"ח, ועוד דהא הרמ"א כתב דכל מה שהעיד כשר דמשמע דגם אם מעידים על א"א שנתגרשה או נתקדשה דמהני' עדותן ג"כ, וקשה הא יש בזה חזקת א"א או חזקת פנוי' ודומה שפיר למקוה לכן אינו מספיק תירוץ הנתיבות הנ"ל, וזה ברור דלתירוץ א' של התוס' דחולין (דף יו"ד) ובריש נדה דדוקא במקוה דשייך חסר ואתאי אמרו תרתי לריעותא, א"כ בנ"ד לא שייך, אבל לאינך תירוצי התוס' שפיר הקשה הקצה"ח

ולכן נ"ל לחרן דברי הרמ"א הנ"ל עפ"י מש"כ התוס' בכתובות (ע"ה ע"ב) ד"ה אבל היכא דליכא כו' שהקשו אמאי מהני' חזקת הגוף הא הוי תרתי לריעותא משום חזקת פנוי' והרי מום לפניך ותי' משום דחזקת פנוי' לא חשיבא כלל לחזקה לגבי חזקת הגוף עכ"ל, אלמא דבמקום חזקה אלימתא אף דאיתרע עכשיו אפ"ה לא דיינינן תרתי לריעותא, א"כ כש"כ חזקת כשרות דעדיפא מחזקת הגוף דהא חזקת הגוף אינה מוציאה מחזקת ממון כמו שאמרו (בריש פ"ב דכתובות) דבברי וברי לא אמר ר"י, ואלו חזקת כשרות מצינו בתוס' (דף כ"ב) בד"ה תרי ותרי נינהו כו' שחלקו על רש"י דס"ל דאם ב' העידו שהוא כשר וב' העידו שהוא פסול דה"ל ספק פסיל, ושיטת התוס' שם דאמרינן אוקי גברא אחזקת כשרות ומוציאין ממון מחזקתו ע"פ עדותו, אך שיטת רש"י דחזקת ממון עדיפא מחזקת כשרות, כמש"כ הר"נ והש"ך (בח"מ סי' מ"ו ס"ק ס"ו) והרא"ש שם, והא דקיי"ל כרב הונא דשתי כתי עדים זו באה בפ"ע ומעידה כבר כתב היטב המגי' בט"ז (ח"מ סי' ל"ד סעיף כ"ח) לחלק ע"ש, אבל שיטת התוס' דחזקת כשרות עדיפא מחזקת ממונא, ואף להרא"ש דפליג (שם) הא כתב דזהו משום דקיי"ל דבתרי ותרי לכל הפחות ספיקא דרבנן הוא ע"ש, ועכ"פ שיטת התוס' דחזקת כשרות עדיפא מחזקת ממון, א"כ כש"כ דחזקת כשרות עדיפא מחזקת הגוף דהא חזקת ממון עדיפא מחזקת הגוף, וגם שם בפ' המדיר אמרו דלר' יהושע לא אזלינן בתר חזקת הגוף היכא דיש חזקת ממונא, ואפ"ה כתבו התוס' שם דאף במקום דשייך חזקת פנוי' ותרתי לריעותא אפ"ה חזקת הגוף עדיפא ולא חשיבא כלל נגד חזקת הגוף, כש"כ בחזקת כשרות דעדיפא מחזקת ממון דוודאי בטלות לגבי חזקת א"א וחזקת פנוי' ושארי חזקות, ולכן כל מה שהעיד כשר, ולא דיינינן בזה תרתי לריעותא, א"כ שפיר פסק הרמ"א להכשיר עדותו, דהא לשיטת רש"י דס"ל בכתובות שם דחזקת כשרות אינה עדיפא מחזקת ממון, א"כ אינו מוכח אליבי' דחזקת כשרות הוי' חזקה אלימתא, עכ"ז הא לשיטת רש"י דס"ל דהיכא דפסולו בשנים לא דיינינן תרתי לריעותא וודאי ניחא דברי הרמ"א כמש"כ הש"ש כנ"ל, אך עיקר קושית הש"ש על הרמ"א היא לשיטת התוס' בקדושין, א"כ כיון דשיטתם דחזקת כשרות הוי' חזקה אלימתא לכן לא דיינינן בזה תרתי לריעותא, א"כ לכל השיטות שפיר כתב הרמ"א לכל א' מטעם אחר, וגם אם מעיד שפלוני לוה מחבירו אף דיש בזה חזקת ממון וגם חזקת פטור ביחד כמש"כ מתחלה, עכ"ז כיון דחזקת ממון אינה חזקה המבררת, לכן אינה מצטרפת לב' לריעותא כמש"כ הנתיבות, ונגד חזקת פטור לחודא וודאי דעדיפא חזקת כשרות כמו דעדיפא חזקת הגוף מחזקת פנוי' כנ"ל

וגם יש להעיר לדברי הנתיבות הנ"ל, א"כ היכא דמעיד דפלוני מכר קרקעו דיש התם חזקת בעלים הראשונים דקרקע בחזקת בעלי' עומדת, , וזו הוי' כעין כל חזקות המבררות, לא יהא נאמן בזה משום תרתי לריעותא, אך לפמש"כ הגאון אחי הקצה"ח בקונטריס הספיקות דחזקת מ"ק לא הוי' חזקה המבררת, רק כעין חזקת ממונא, דאינה בגדר כל חזקות, אלא דאין לנו כח להוציא מן חזקת מ"ק בלא ראי' ע"ש, לכן אף לתי' הנתיבות יכול להעיד וכל מה שהעיד כשר, משום דגם זה אינו מצטרף לתרתי לריעותא

אמנם לענ"ד נראה להוכיח דחזקת בעלים הראשונים דאמרו הוי' בגדר חזקה מבררת כמו כל החזקות, ואין לחלק ביניהם, דהא ביבמות (דף ל"א) גבי תרי ותרי אי אוקי אחזקה מה"ת או לא, מוכיח הש"ס מהא דבר שטיא זבין נכסי אתו בי תרי ואמרי כשהוא חלים זבן ובי תרי אמרי כשהוא שוטה זבן ואמרו אוקי תרי בהדי תרי וארעא בחזקת בר שטיא, א"כ ה"ה בכל חזקות בתרי ותרי מוקמינן אחזקת פנוי' או חזקת גרושה, והנה מ"ד דס"ל דתרי ותרי לא מוקמינן אחזקה, טעמי' דלא תהי' עדיפה חזקה מאלו עוד כת עדים מסייעים להם וכמש"כ התוס' הסברה הזאת בב"ב (דף ל"א) ד"ה זו באה כו' גבי מיגו ע"ש, א"כ ז"א שייך אלא בחזקה המבררת אבל בחזקת ממונא נראה דכ"ע מודי דבתרי ותרי אין לנו כח להוציא מהמוחזק כמש"כ התוס' בכתובות (דף כ') ד"ה ואוקי ארעא בחזקת בר שטיא כנ"ל, א"כ גבי בר שטיא דתרי אמרי כשהוא שוטה זבין כנ"ל דמוקמינן בחזקת בר שטיא משום חזקת מ"ק, ולדברי הגאון אחי הקצה"ח דכתב דחזקת מ"ק הוי כעין חזקת ממונא, א"כ איך מוכיח הש"ס מבר שטיא דבתרי ותרי מוקמינן אחזקת פנוי', הא י"ל דשא"ה דמשום חזקת ממונא נגעו בה דאף בתרי ותרי אין לנו כח להוציא מן המוחזק לכ"ע, אלא ע"כ מוכח דחזקת בעלים הראשונים דינה ככל חזקות המבררות ודלא כקונטריס הספקות הנ"ל

אך לפמש"כ ליישב דברי הרמ"א דמשום חזקת כשרות דהוי' חזקה אלימתא לכן כל מה שהעיד כשר ואף דכעת איתרע כשרותו, הא גם בחזקת הגוף שכתבו