באר יצחק יורה דעה קנא

השכרות דרוב כשירות ובא א' ונשבע שזאת החתיכה דפריש' היא טריפה דיש לדון דנפסל לעדות משום דהא רוב מברר לנו דנשבע שקר, א"כ י"ל דלכן בלא"ה לא הקשו אמאי ס"ל לר"ט באומר לשנים גזלתי דנותן לזה מנה כו', משום די"ל דטעמי' דר"ט באומר לחמשה גזלתי ואינו יודע דמניח ומסתלק משום דבגזל מה' אינו יכול לישבע דיש רוב המכחישו רק בגזל מב' דיכול לישבע דאין כאן רוב לכן נוטלים, ור"ט ס"ל דשבועה מעכבת הפרעון ור"ע ס"ל דלא מעכבת כמבואר כה"ג בח"מ (סי' צ"ב) אבל על המשנה שפיר הקשו דהא קתני או אביו של א' הפקיד לי מנה כו' וידוע דסתם יורשים טוענים שמא ואינם יכולים לישבע ומ"מ נוטלים, אלמא דשבועה אינה מעכבת, א"כ קשה אמאי קתני במשנה שם גזל מב' הא אף בגזל מה' דלא שייכא שבועה מ"מ מבעי להיות נוטלים, וליכא למימר דאתי' המשנה כר"ע דהא לר"ע אף בגזל מה' ג"כ נוטלים וה"ל למתני רבותא יתירה בגזל מה' א"כ אמאי קתני גזל מב', ורישא דמתניתין הא מיירי בטוענים ברי מדלא קתני אביו של א' כמש"כ הנתיבות (בריש סי' ע"ו ע"ש), וע"כ אתי' המשנה כר"ט דס"ל בגזל מה' אין נוטלים א"כ תקשה אמאי נוטלים היורשים, וע"כ מוכח מזה דבאמת אין חילוק בין ב' לחמשה א"כ לכן לא תני במשנה לשון גזל מה' כיון דלא מצינו בשום מקום חילוק ביניהם, משום דבאמת י"ל דהא מצינו בכתובות (דף כ"ב) דבע"ד האומר ברי לי מהימן אף נגד חזקה, ולכן בניסת לא' מעדי' לא תצא, כמש"כ הרשב"א והובא במ"י שם, דאדם נאמן ע"ע אף נגד חזקה ע"ש, א"כ י"ל דה"ה נגד הרוב מהימן ע"ע, ולכן יכול לישבע אף היכא דיש רוב המכחישו, ולפ"ז באמת אין סברא לחלק כלל בזה בין גזל מב' או גזל מחמשה ולאו דוקא נקטו שם מודה ר"ט באומר לשנים דה"ה לחמשה, א"כ שפיר קשה לפי דברי המשנה דלא נקטו גזל מה' דמוכח מזה דבאחת אין לחלק ביניהם כלל ואין שום צד רבותא כלל לחלק בין גזל מחמש כו', א"כ תקשה שפיר עכשיו אמאי מודה ר"ט באומר לב' גזלתי כו', ומתורצת בעז"ה על נכון קושית התוס' הנ"ל, ובחידושי לב"מ הארכתי בזה בדברי הרא"ש דכתובות בסוגיא דפ"פ דברי וחזקת כשרות עדיפי מרוב א"כ שם בב"פ הא יש נגד הרוב ברי וחזקת כשרותו, אך אכפ"ל, ובעיקר דברי הברית אברהם הנ"ל יש לי הרבה לפלפל]

ועפ"ז יש להסביר ג"כ דלכן ברוב טריפות ומיעוט כשירות מהימן ע"א לברורי אף דמעיד נגד הרוב, משום דהא ברי וחזקת כשרות מהני לסתור הרוב כמש"כ הרא"ש בסוגיא דפ"פ כנ"ל, ולדברי המכשיר מכשיר אף ברוב פסולים מה"ע, וכיון דכל בהמה יש לה חזקה דכשרות מחמת רוב בהמות כשרות, כמש"כ התוס' בחולין (דף י"א) גבי גבינות וברא"ש שם, א"כ על החתיכה דמעיד העד להכשירה יש לו חזקת היתר דמסייעת לו, א"כ הוי ברי וחזקה דעדיפי מרוב, ואף דעפ"י החזקה תוכל להכשיר כל התערובת, ובאמת הא איקבע כאן איסורא, מ"מ הא מנינו דחזקה מהני' אף בכה"ג כמש"כ התוס' בנדה (דף י"ח) ד"ה הלך אחר הרוב כו' גבי ט חנויות דיש שם חזקה דבהמה בחיי' בחזקת איסור עומדת ע"ש. דיש שם חתיכה דהתירא מ"מ מהני החזקה משום דכל אתת בפ"ע שייך לדון עלי' חזקה הנ"ל, כמו דמצינו בפסחים (דף י') גבי שני שבילין שכתבו התוס' שם דהא דבב"א טמאין אינו אלא מדרבנן דמה"ת אוקי אחזקה, והא דהתם דלא מהני מדרבנן היינו דוקא התם דהוי כחוכא דמטהרינן לשניהם אבל כאן לא שייך לומר כן אך ז"א שייך אלא ברוב טריפות אבל לא ברוב נבילות. דאדרבה יש חזקה להיפך דבהמה בחיי' בחזקת איסור עומדת, ועפ"ז יש לדחות ראיית הפני יהושע בקידושין (דף ס"ג) דנאמן לומר אני קידשתי' אף דמעיד נגד הרוב ע"ש, משום די"ל דשא"ה דחזקת היתר מסייעת לה וכמבואר שם במקנה א"כ הא ברי וחזקה מהני נגד הרוב

אכן לפמש"כ התוס' בכתובות (דף ע"ו) בסד"ה רישא מנה להכא בידך דלא מהני' חזקת הבת לגבי האב ע"ש, ודוקא אם שייכא הכתובה לבתו אז הוי ברי עם החזקה בגוף א'. א"כ כ"כ י"ל דחזקת היתר דהבהמה לא מהני' להצטרף לברי של העד, ודוקא בסוגיא דפ"פ דאם היא אומרת ברי דיש לה חזקת כשרות בעצמה אז אמרו דזה עדיף מרוב, [וכה"ג כתב הרמב"ן והובא באה"ע בב"ש (סי ל"ה ס"ק ב') דחזקת קרובותי' לא מהני' לזו ויש לחלק קצת]

אכן לפמש"כ לעיל להסביר דלכן אמרו בתוספתא דיכול א' מבני חבורה להכיר, משום דלדבריו דניכר לו האיסור וההיתר, א"כ הוי בזה דין קבוע כמעמ"ד ולא הוי שום רוב המכחישו דהא לדברי העד אין כאן רוב כלל, ע"כ אף ברוב נבלות ומיעוט כשרות ג"כ מהימן ע"א להעיד ש מה"ט דזהו ההיתר

ענף ג

ונראה לע"ד להוכיח דרוב עדיף מברי של הבע"ד והיא דהא מבואר בטור יו"ד (סי' ר"ח) ובשו"ע לשם סעי' א') גבי סתם נדרים להחמיר ופירושן להקל, דאם רוב אנשי המקום קורין לבשר מליח דקדשים בשר מליח סתם אינו נאמן ומבואר בש"כ שם דאף ת"ח אינו נאמן, חלמא דרוב עדיף מברי שלו ואינו נאמן להכחיש את הרוב, ואין לומר דכיון דהרוב קורין לקדשים מליח סתם א"כ ה"ל דברים בלב, ז"א דא"כ איך אמרו לשון אין נאמן דמשמע דאלו הי' מהימן לא הי' נאסר. וכן מצינו בב"ק (ר"פ המניח) גבי חביתא דאף דהרוב קורין לחביתא חביתא אפ"ה נותן כד משום דאין הולכין בממון אחר הרוב ולא אמרינן דהא הוי דברים בלב, וה"ה בנ"ד דאי נימא דברי עדיף מרוב, א"כ לא הוי בגדר דברים שבלב היכא שאומר בפי' שלא נתכוין אלא למליח דע"ז והוא מן המיעוט דקורין כן, ובע"כ מוכח דלא מהימן נגד הרוב. ובאמת לכאורה קשה מתוספתא הנ"ל דאמרו דמהימן א' מבני חבורה להעיד, ואין לומר דשא"ה דהי' בידו מתחלה, דהא גם גבי נדרים הי' מתחלה בידו שלא לקבל הנדר וידוע דבפרט בדבר בידו אף מה דאין בידו כעת אלא הי' בידו מתחלה כמבואר בהנזקין וביו"ד (סי' קכ"ז)

אכן לפמש"כ לעיל ניחא, ואין זה סתירה כלל משום די"ל דבאמת נגד רוב לא מהימן מכש"כ דהא רוב עדיף מחזקה ולכן התם בנדרים ברוב קורין לו בשר מליח אינו נאמן דהא גם לדברי העד יש רוב המכחישו דהא איכא רוב לפנינו, משא"כ בתערובת במקולין דלדברי העד אין כאן רוב המכחישו רק הוי קבוע כמעמ"ד לכן אמרו בתוספתא דמהימן, ובעז"ה הסברא נכונה ומוכח מזה כנ"ל

ענף ד

ועוד נלע"ד לומר מלתא חדתא בזה והוא דראיתי בבית אפרים (סי' ל"ט) דמחלק בזה בין רוב דאי' קמן לרוב דליתא קמן, אכן לא כתב טעם ברור בכ"ז, ואפרש כ"ז ע"פ מה דכתב השיטה מקובצת בב"מ (דף ז) לתרץ קושית התוס' דב"מ שם, שהקשו על הא דקפץ א' מהמנוין תוכן דפטור ממעשר, דניבטל ברובא, ותי' הש"מ דכיון דאמרו עשירי ודאי ולא עשירי ספק א"כ רוב ג"כ נתמעט, משום דהא דהולכין אחר הרוב אינו אלא ספק מגזה"כ דגזרה התורה דצד הספק דהרוב נוטה לו כן יקום והובא בכרו"פ (סי' ק"י וסי' ס"ג), א"כ לפ"ז י"ל דלכן מהימן ע"א לברורי נגד הרוב דאינו אלא ספק רק גזה"כ הוא דספק דרוב נוטה לו אזלינן בתרי', וכיון דאינו אלא ספק לכן מהימן ע"א או הבע"ד להכחישו, משא"כ בחזקה דהוי מצד בירור דכל הטוען דבר מחודש עליו להביא ראי' [כמבואר אצלי במק"א] לכן לא מהימן ע"א נגד החזקה, משא"כ ברוב

ונראה להקשות על דברי הש"מ הנ"ל דכתב דהיכא דהתורה מיעטתו בפי' להספק, דגם רוב נתמעט מזה, מהא דריש חולין (דף י"א) דיליף דאזלינן בתר רוב מהא דמכה אביו כו' דלמא לאו אביו כו', ואף דהש"ס דחה שם ומחלק בין אפשר ללא אפשר, עכ"ז רב יימר יליף מזה דאזלינן בתר רוב ולא ס"ל החילוק הנ"ל, א"כ קשה אליבי' איך משכחת איסור ממזר מה"ת בקהל ה', הא כ"ע דרשי בקידושין (דף ע"ג) דקהל ודאי ולא קהל ספק, וכיון דשיטת הש"מ דרוב ג"כ נתמעט דמקרי ספק, א"כ כל אדם הוי בספק ממזר אי נימא דרוב הוי ג"כ ספק, ומש"כ התוס' (בחולין שם) דה"מ לומר משום חזקה צדיקת הא כתב המהרש"א שם דלסוף דמסיק אין אפטרופוס לעריות נדחה זה ג"כ, ועיקר הטעם הוא דסמכינן על רוב בעילות אחר הבעל כדקאמר שם רב יימר להדיא, א"כ תקשה איך משכחת כלל איסור ממזר, וגם