באר יצחק יורה דעה קנ

[והובאה בתוס' ביצה (כ"ה ע"א) ד"ה בחזקת איסור עומדת] דפי' משום חזקת אמ"ה, א"כ עובר במעי בהמה לא שיין לומר בחזקת אמ"ה עומד דהא במעי אמו קודם שנולד לא הי' עליו חזקת איסור אמ"ה דלא חל כלל מקודם לידה, וכן לשיטת התוס' דס"ל בחזקת איסור אינה זבוחה עומדת ג"כ יש לדון ולומר דכ"ז דלא נולדה לא שייך חזקת אינה זבוחה כדמוכח בחולין (שם) דאי' התם בנטרפה עם יציאת רובה דבהדי הדדי חלו, ואי נימא דאיסור אינה זבוחה חל מקודם שנולדה, א"כ קשה איך חל איסור אמה"ח וטריפה על איסור אינה זבוחה, והא אין איסור חל על איסור, וע"כ מוכח מזה דאיסור אינה זבוחה אינו חל על עובר במעי אמו כ"ז דלא נולד, דהא איסור אינה זבוחה נובע מן וזבחת בקרך וצאנך, וכ"ז דהיא מעוברת אין עלי' שם בקר וצאן כדמצינו (שם דף ס"ט) דעל מעוברת אינו חל שם בהמה, ודוקא בבן פקועה דרהיט ואזיל מקרי שה כדאי' (שם דף ע"ד) וביומא (דף מ"ט) ובבכורות (דף י"ב) ע"ש, אבל עובר אין עליו שם בקר וצאן, וראי' לזה מהא דחולין לדף ק"ג) הנ"ל, וע' בתוס' שבועות (כ"ד ע"א) ד"ה האוכל נבלה כו' דדעת הריצב"א שם להוכיח דליכא עשה דאינה זבוחה מהא דחולין הנ"ל, אכן אי נימא כשיטת הסוברים עשה דאינה זבוחה בע"כ מוכא דעל עובר ליכא איסור אינה זבוחה, דאל"כ תקשה מהא דחולין וכקושית הריצב"א הנ"ל, ובאמת לפמש"כ ניחא קושית התוס' הנ"ל

ועפ"ז יש לתרץ מה שיש להקשות על הך שיטה דס"ל דיש עשה דאינה זבוחה מהא דע"ז (דף סז) דר"מ ס"ל דלמעוטי סרוחה מעיקרא כפי' רש"י שם דהואיל ואיפגמה מקודם שבאה לידי נבלה לא חל עליו איסור נבלה, וקשה דהא אכתי איסור אינה זבוחה לא פקע וזה היו לה מקודם דאפגמא, אכן לפמש"כ ניחא דהא משכחת שנולד מוכה שחין דאז לא הי' חל עליו איסור אינה זבוחה מעולם, דהא בעוד שהי' במעי אמו לא הי' עליו איסור אינה זבוחה ובצאתו לאויר העולם הא נולד מוכה שחין ולא היה מעולם כלל, עשה א"ז, ומתורצת שפיר קושית הגאון רע"א זצ"ל הנ"ל, משום דבעובר ליכא כלל חזקת א"ז, ולכן שפיר מהני ס"ס אי נימא יש מקצת שליא בלא ולד

ועוד יש לדון בקושית הגאון רע"א הנ"ל דהא התוס' בב"מ (דף ק') בד"ה הא מני כו' כתבו וא"ת אמאי אמרינן אוקי אחזקת מ"ק הא יש חזקה דמעוברת והשתא היא דילדה, ותי' דחזקת מ"ק חשיבא טפי, אלמא דחזקת מעוברת הוי' חזקה מעליא משום דגם חזקה עשוי' להשתנות ג"כ שמה חזקה כידוע, אלא דחזקת מ"ק חשיבא טפי משום דהיא כעין חזקת ממונא כמש"כ במק"א, א"כ תתורץ קושית הגאון הנ"ל משום דנגד איסור דא"ז יש חזקת מעוברת ולא יצא הוולד כלל מעולם אלא השליא, וגם יש חזקה דהשתא דכמו דנמצא עכשיו בבטן אמו כמו כן הי' מעיקרא ודומה לחזקה דכאן נמצא, ואין לומר דהא איתרע החזקה דהא יצאה השליא, ז"א דהא אי אמרינן יש מקצת שליא בלא ולד לא איתרע כלל חזקת מעוברת אלא הריעותא הוי' בשליא, ודומה להא דחולין (מ"א ע"ב) בישב קיץ בוושט שהקשו התוס' דנימא נשחטה הותרה ותי' משום דשכיח והרשב"א כתב משום דהוחל מעשה הטורף לכן חשו לשמא הבריא, אבל כאן דלא שייך זה דהא הריעותא אינה בהולד שפיר י"ל חזקת מעוברת, ועוד והוא העיקר] דהא עולא גופי' ס"ל שם דאין חוששין להבריא וכאן בב"ק הא עולא הוא המ"ד דלחוש חוששת ושפיר מקשה הש"ס על עולא מאי קמ"ל דאין מקצת שליא בלא ולד תנינא כו' דאלו משום חזקת א"ז הא יש לנגדה חזקת מעוברת, ואף חזקה דאיתרע ס"ל לעולא דשמה חזקה וסמכינן עלי', ומה"ט לא חייש להבריא, וגם הא מוכח בתוס' כתובות (דף כ"ב) ד"ה תרווייהו בפנוי' קא מסהדי כו' דחזקה דאתרע דלא מהני' אינה אלא לכתחלה דלא תנשא, ואם ניסת לא תצא ע"ש וכן ראיתי להפ"י שכתב כמה פעמים דחזקה דאתרע דאינה מועלת אינה אלא מדרבנן, ואכמ"ל

ענף ב

ומה שחקר כת"ה אי ע"א מהימן נגד הרוב, הנה הנו"ב ובסי' ס"ט) נסתפק אי יש במקולין ע' טריפות וא' כשירה אם מהימן הקצב לומר איזה מהן כשירה, וכן ראיתי בפ"י בקידושין (דף ס"ג) שהעיר רזה, והנו"ב העלה שם דאפשר דכיון דקיי"ל דבידו מהימן אף נגד חזקה ה"ה נגד הרוב וכאן הוא בידו מתחלה שלא יהי' רוב נגדו, ע"ש, ואכתי יש לעיין ולהסתפק דכיון דרוב עדיף מחזקה, א"כ אפשר דנגד הרוב לא מהימן אף בדבר שבידו, ואכתי יש להסתפק בזה

והנלע"ד לברר הספק הזה ולהוכיח מתוספתא דפסחים (סוף פ"ה) שאמרו חמשה שנתערבו פסחיהן נאמן א' מבני חבורה לומר דפסח זה של אותה חבורה הוא עכ"ל, אלמא דא' מהימן לברר אף נגד הרוב והאחרים יסמכו על הגדתו לאכול אף דיש רוב דאסור להם משום איסור דשלא למנויו, א"כ מוכח להדיא דמהימן הקצב להעיד איזו היא כשירה אף דיש רוב המנגדו, והיא ראי ברורה להך עובדא דהנו"ב, ותמיהני על האחרונים שלא העירו מזה, וע' בבית אפרים (סי' ל"ט) דמחלק בין רוב דאי' קמן, אכן לא ביאר זה כ"כ

ועוד ראי' מהא דקידושין (דף ע"ג) דנאמנת חי' לומר דזה כהן וזה לוי וזה נתין וזה ממזר, והרמב"ם הביא בזה"ל (בפ' ט"ו מה' א"ב) ד' נשים שילדו כהן ולוי וישראל וממזר כו', ובזה הלשון הובא באה"ע (סי' ד') שכן היו גורס בגמ' ג"כ, והא דנאמנת חי' לומר אינו קשה משום דזהו תק"ח כמבואר בר"נ, אבל בהא דאמרו בגמ' התם דאחר כשמכחישה מהימן לפסול, קשה הא מעיד נגד הרוב דהא הרוב מנייהו כשרים המה לגירסת הרמב"ם ואיך מהימן לומר דהוי ממזר ויהא מותר בממזרת, וע"כ מוכח מזה דנגד הרוב מהימן ע"א, ומשמע מגמ' הנ"ל להדיא דלענין זה עדיפא חזקה מרוב דקאמרי בהדיא התם דכי ליכא חזקה דכשרות מהימן ע"א, אלמא דלא איכפת לן ברוב, ואך בחזקה לא מהימן ע"א אבל, ברוב מהימן ע"א נגדו, אכן לשיטת הרמב"ן דס"ל דהא דנזיר לדף י"ב) דאסור בכל הנשים בעולם דזהו משום קבוע כמע"מ מה"ת, דאף בלא ניכר האיסור מ"מ הוי כקבוע דאדם שאני דלא שייך בי' ביטול, א"כ י"ל דהרמב"ם ס"ל כהרמב"ן בזה, ולכן נאמן משום דהוי כקבוע

אך נ"ל לדון בתערובת דמקילין ורוב טריפות דהעלה הנו"ב בצ"ע, אם איש אחר מהימן דהא אינו בידו ורוב עדיף מחזקה, ולענ"ד נראה דמהימן, דהא כיון דהיכא דניכר האיסור לא אזלינן בתר רוב אלא קבוע כמעמ"ד, א"כ לדברי העד המעיד דלדידי' ניכר האיסור וההיתר, א"כ לדידי' לא שייך למיזל בתר רוב, דהא לדידי' אין כאן רוב כלל אלא קבוע, ודוקא נגד חזקה לא מהימן ע"א,, משום דהא גם לדברי העד שייך חזקה המנגדתו, דהא מודה העד דיש כאן חזקה, אבל ברוב כיון דלדברי העד אין כאן רוב כלל י"ל דאף אחר ג"כ מהימן, והא דנקטא התוספתא דנאמן א' מבני חבורה י"ל דה"ה אחר ג"כ מהימן

הגה [ובחידושי לב"מ (ל"ז ע"א) כתבתי עפ"ז בתוס' ד"ה דקתני עלה ומודה ר"ט כו' ה"ה דה"ט למפרך טברייתא אמאי מודה כו', ונלע"ד לתרץ קושייתם משום דבח"מ (סי' שס"ה) מבואר דלדידן נותן לכאו"א רק דישבעו כ"א שדומה לחנוני ופועלים, א"כ בגזל מממש' דיש לדון דאינו יכול כ"א לישבע, ואף דאין הולכין בטמון אחר הרוב, מ"מ הא באיסורין וד"נ אזלינן, א"כ מיד דנשבע נפסל לעדות, דהא יש כאן רוב המכחישו, דהא יש לפנינו לומר דאותו דנשבע הוא פריש מהרוב דלא נגזלו כלל, ורק א' מהם הוא הנגזל, וידוע מש"כ הברית אברהם (בסי' ) דלכן אין יכול רוב לחייבו שבועה משום דהא נאברר לפנינו דהוי שבועת שוא כמו במשכון (דסי' ע"ב סעי' י' וסי' פ"ז) ובשעה דכ"א נשבע יש רוב המנגדו, ולא שייך לומר קבוע כמעמ"ד משום דהא לא נולד הספק בשעת קביעותם, ובשעת הגזילה הי' ידוע ממי גזל, וכעת בעת שבא א' לישבע מקרי פריש מהרוב וע' ביו"ד (סי' ק"י ש"ך ס"ק י"ד), וזה דומה אם פריש' חתיכה א'