באר יצחק יורה דעה קיד

שייך לומר אי עביד לא מהני, אך באמת י"ל דגם בתשובת הרא"ש הנ"ל מודה דבנ"ד לא מקרי אפשר לבטלה, דהא לכאורה י"ל לסברת הרא"ש הנ"ל שכתב דהיכא דאפשר לבטלן לא אמרינן אי עביד לא מהני אמאי פריך הגמ' (ריש תמורה) מאונס שגירש דמחזיר תיובתא לאביי דס"ל אי עביד מהני דלמה צריך להחזיר, אבל לרבא דס"ל אי עביד לא מהני לא פריך מהא, וקשה הא התם הוי אפשר לבטל למ"ע דולו תהי' לאשה דהא אי אמרה לא בעינא לי' מי איתא לעשה כלל כמבואר בכתובות (דף מ'), וע"כ מוכח דזה לא מקרי אפשר לבטלו דדוקא בנידון דתשובת הרא"ש (שם) בקהל שעשו תקנה ואח"ז עשו תקנה אחרת הסותרת לתקנה הראשונה והוי זה בידם לבטל התקנה הקדומה [דהא כל הציבור רצו לעשות' תקנה האחרת הסותרת לראשונה], משא"כ באונס שגירש הא אף אי אמרה לא בעינא לי' דאז ליתא לעשה, עכ"ז הא זה לא הוי ביד המאנס, לכן מקרי זה שפיר אינו יכול לבטל, ואמרינן בזה אי עביד לא מהני, ולפ"ז בעובדא (יו"ד סי' א') דעבר השוחט על התקנה ושחט, שייך שפיר בזה אי עבד לא מהני, דהא אף שהשוחט ירצה לבטל התקנה אין ביד היחיד לבטל אם הקהל לא ירצו וכיון דהקהל אינם רוצים לבטל מקרי שפיר לא אפשר לבטל, ויפה כתב החוו"ד בזה דאי עבד לא מהני, והא דכתב הש"ך (יו"ד סי' ר"ל) בנשבע שלא ימכור דאי עבד מהני משום דאפשר לבטלו, היינו משום שבידו לאתשולי על השבועה, כדמצינו ביבמות (ריש פרק י') דבידו לאתשולי וכמו שאמרו בשבת (דף מ"ו) דאי לא מזדקיק לי' חכם מזדקקי לי' ג' הדיוטות, והוי זה בידו, וזה פשוט דאין להקשות על סברת דאפשר לבטלן דתשובת הרא"ש הנ"ל מהא דמקשה הגמ' (תמורה שם) מתורם מן הרעה על היפה, והא אפשר לבטלן בשאלה, דהא תרומה אפשר בהתרה לחכם, כי לא כתב הרא"ש סברתו כ"א באפשרות ביטול האיסור והמעשה ישאר על מקומו, ולא כן התם אם ישאל עליו אין כאן מעשה כלל, ופשוט

ואחרי כתבי זאת ראיתי בספר בית יהודא על יו"ד (בסי' א') שדחה דברי החוו"ד הנ"ל מהא דתשובת הרא"ש הנ"ל שכתב דהיכא דאפשר לבטלן מודה רבא דמהני וכן מצאתי בפר"ח לק"א (סי' א') שכתב ג"כ כהמחבר הנ"ל, ולפמש"כ נדחו דבריהם, דהא אין ביד השוחט לבדו לבטלן, וכן מה"ט י"ל דאין זה בכלל מש"כ התוס' בתמורה גבי שבועה שהוא בדה האיסור מלבו משום שהא הציבור יכולין לתקן בע"כ של היחיד

אכן לאחר העיון נראה דלא כהחוו"ד הנ"ל, ולא שייך בזה לומר אי עביד לא מהני, ושפיר כתב הרא"ש לפסול רק משום דהוי חשוד לאותו דבר, דהא התוס' בתמורה (ד' ע"ב) כתבו דבצורם אוזן בכור לא שייך לומר אי עביד לא מהני, משום דלא גרע מאלו נפל בו מום מאיליו, אלמא דבענין הנעשה כעת ע"י מעשה שלא באיסור כיון שהיה יכול להיות בלא מעשה איסור לא שייך בזה לומר אי עביד לא מהני, משום דעיקר אי עביד לא מהני הוא דמסלקינן המעשה שלו שנעשה באיסור, וזה לא שייך אלא בקדושין באיסור דבעינן כוונה לזה, וכן בתרומה שתורם באיסור וכן כל כה"ג דמבואר התם בתמורה, משא"כ בשחיטה דקיי"ל דשחיטת חולין לא בעי כוונה ואף בזרק סכין לנועצו בכותל ושחט כשרה, ולכן אף אי נימא אי עבד לא מהני, עכ"ז השחיטה כשרה, דהא לא מסלקינן אלא המעשה שנעשה באיסור, וכיון שהי' יכול להיות מעשה השחיטה בלא מעשה של האיסור כגון אם זרק סכין לנועצו בכותל והלך ושחטה, דאז לא עבר על החרם, [דהא קיי"ל דדבר שאינו מתכוין מותר אף בשאר איסורים כמו הא דמוכרי כסות מוכרים כדרכן באינם מכוונים ואין בזה איסור כלאים], לכן אף עכשיו דעבר ומכוין לשחוט, עכ"ז לא שייך בזה אי עביד לא מהני, ודומה ממש לצורם אוזן בכור הנ"ל דאף דהמום נעשה עכשיו באיסור עכ"ז הוי מום כנ"ל, וכבר הארכתי בסברא זו לתרץ קושיית הפוסקים בח"מ לסי' ר"ח) שהקשו אמאי השוחט בשבת שחיטתו כשרה כמו שנתבאר כ"ז אצלי במק"א, ומ"מ מוכרח חילוק האחרונים (ח"מ שם) דעדיין תקשה מהא דפסחים (ד' ע"א) דאמרו גם בשחיטת קדשים בשבת דהזבח כשר וכן מבואר בירושלמי בשבת (פ' י"ג ה"ג) דשחט חטאתו בשבת כיפר, ושחיטת קדשים הא בעי כוונה, ולכן שפיר הקפו, וכן מבואר בביצה (דף כ') ע"ש

ועדיין יש להקשות על הכלל הנ"ל מהא דתמורה (דף ו') דמקשה הגמ' שם והרי משכון דרחמנא אמר לא תעבוט עבוטו וחנן מחזיר הכר בלילה ומחרישה ביום תיובתא דרבא דאמר לא מהני ע"ש, ולפמש"כ דהיכא דהי' יכול להיות הענין בלא העבירה לא שייך בזה אי עביד לא מהני, מאי פריך הגמ' מהא דמשכון על רבא הא יש לחלק שאני משכון דהא אם הגיע לרשות המלוה שלא ע"י ניתוח המלוה אלא ע"י פיל וקוף ונכרי וכה"ג דהגיע החפץ ממילא לרשותו אז ודאי יכול המלוה לתפוס את המשכון עבור חובו, דהא דווקא לכנוס לרשותו של לוה או לנתחו בשוק אסור כמבואר בב"מ (דף קי"ג), משא"כ אם החפץ הוא כבר ברשותו אף בתורת פקדון מותר לעכבו עבור חובו כמבואר, ודוקא באוכל נפש שפיר כתבו התוס' בב"מ (קט"ו ע"א) ד"ה וחייב משום ב' כלים כו' דאי נימא אי עביד לא מהני מחוייב להחזיר, משום דאוכל נפש אסור לעכבו אף בהגיע לרשותו שלא ע"י תפיסתו, משא"כ בכלי שאינו אוכל נפש שעיקר האיסור הוא ליכנס בבית הלוה או ניתוח בשוק, אבל בלא כניסה לביתו אינו עושה שום איסור, א"כ קשה מאי פריך הגמ' שם על רבא הא י"ל דלכן קנה המשכון בעבר ותפס באיסור, משום דאף דעכשיו הגיע החפץ לרשות המלוה ע"י עשיית האיסור, מ"מ הא הי' יכול להיות זה בלא מעשה האיסור כנ"ל

אך לפי שזוהי סברא נכונה ומוכרחת לכן אפשר לתרץ דאין סתירה מתמורה הנ"ל להכלל הנ"ל דהא בב"מ שם על הא דמחזיר הכר בלילה ומחרישה ביום אמרו דאם מת אינו מחזיר ליורשיו משום דקנה להחפץ בתורת משכון ע"ש במשנה דב"מ (דף קי"ג) ומשמע התם דאף אם מת הלוה בעת שהי' החפץ מוחזר לו אפ"ה קנה המלוה ושומטו מע"ג בניו כמבואר (שם קי"ד) דאר"י משכנו ומת שומטו מע"ג בניו, וזה ברור דהא דבע"ח קונה משכון היינו דוקא אם קנה המשכון בקנין הנוהג במטלטלין, קנין משיכה וכה"ג, אבל אם לא כיון לקנות אז לא קנה המשכון כמבואר בכתובות (דף פ"ה) בההיא אתתא דהוה מיפקדא גבה מלוגא דשטרא דהי' מצריכים לו לברר בעדים דתפס בחיי' את החפץ למשכון משום דאם לא תפס בחיי' לא קנה ממילא בלא כוונה, והוי כמו עודר בנכסי הגר וכסבור שהן שלו כבר דלא קנה, ומצד קנין חצרו שלא מדעתו דקנה לא שייך בזה, כמש"כ התוס' בב"ב (דף נ"ד) ד"ה אדעתא דציבי לא קנה כו' דאם יודע שהוא בחצרו ואינו מתכוין לקנות לא קנה ע"ש, ולכן כיון דמשמע בהא דמחזיר את הכר בלילה כו' דמיד שתפס קנה את המשכון להיות שומטו מע"ג בניו אף דאחר שתפס לא נתכוין לקנותו בחזרת קנין אחר שהגיע לרשותו, קשה שפיר מזה על הסובר אי עביד לא מהני, דהא כיון דלקנותו בדין קני' להמשכון בעינן כונה כמו בכל קניות שאחד קונה מחבירו, ולכן אי נימא דאי עביד לא מהני מסלקינן מעשה האיסור והוי כמו דלא קנה בעת שתפסו מרשות הלוה, ואח"ז הא לא נתכוין לקנותו, וגם קנין חצרו לא שייך בזה כנ"ל, וגם הא אמרו בב"מ (דף ק"ב) דכל היכא דאיהו לא מצי זכי לי' חצרו נמי לא מצי זכי לי', ולכן הקשה הש"ס שפיר בזה על רבא מהא דמחזיר הכר כו' משום דגם בזה שייך שפיר אי עביד לא מהני כיון דבעינן כונה כנ"ל, ואין מזה סתירה על הכלל שכתבנו, ולכן אתי שפיר מש"כ הרא"ש טעם דהוי חשוד לאותו דבר ולא הטעם של החוו"ד הנ"ל

הגה. [וכן יש להוכיח דבשחיטה לא שייך אי עביד לא מהני אף בעבר על שבועתו מהא דחולין (ג' ע"ב) דאמר רבא מומר אוכל נבילות לתאבון בודק סכין ונותן לו ופי' רש"י דמומר להכעיס לאכול נבילות אף אם נמצא סכינו יפה לא דמומר הוא לנבל סכינו בידים, וכן כתב. הר"ן שם דלפ"ז אם אחרים רואים אותו ששחט בכשרות מותר לאכול משחיטתו, וקשה אמאי לא ניחוש שמא נשבע שלא ישחוט ואז אם עבר ושחט הוי שחיטתו נבילה משום אי עביד לא מהני, דהא מ"ד דמומר אוכל נבלות לתאבון הוא רבא, ורבא ס"ל אי עביד לא מהני, וכיון דהוא אוכל נבילות להכעיס א"כ חשוד לעבור