באר יצחק אורח חיים מה

ועכ"ז היכא שהטבל הוא ספק טבל כגון הא דמבואר ביו"ד (סי' של"א סעיף ל"ד) באומר לשלוחו צא תרום ואינו יודע אם תרם דס"ל להרמב"ם דלא סמכינן על חזקה עןשה שליחותו לקולא, וי"א ס"ל התם דסמכינן על חזקה שליח עושה שליחות אף לקולא, א"כ בכזית ספק טבל כה"ג שעירב ברוב אורז שפיר יוצאין י"ח מצה משום ספק שמא הלכה כהסוברין דסמכינן על חזקה הנ"ל, ואת"ל כהרמב"ם דס"ל דלא סמכינן על חזקה הנ"ל לקולא אכתי ספק שמא הלכה כהרמב"ם דעל תערובות אינו חייב מיתה וכרת בפרט דהרמב"ם גופא דחוששין לסברתו דמחמיר דלא סמכינן על חזקה שליח כו' לקולא, הא לדידי' אין חייבין כרת ומיתה על תערובות איסור, וגם להר"י דאורלייניש ג"כ יוצאין בזה וכן בכל ספק טבל יש לדון ספק ספיקא, ובפרט דהרמב"ם ס"ל דתרומה בזמה"ז דרבנן כמבואר ביי"ד (סי' של"א סעיף ב'), וגם בעבר ואכל כזית מצה טבל בתערובות אורז אפשר דיצא י"ח מצה, כיון דהעלה הש"א (בסימן צ"ז) דלכן בעבר ואכל טבל לא יצא י"ח משום דה"ל מצוה הבאה בעבירה, וכבר הוכיח הש"א (בסימן צ"ט) דמצוה הבאה בעבירה אינו אלא מדרבנן כמו שהוכיח מהתוס' התם, א"כ כיון דמספקא לן להלכה דלמא כהרמב"ם דעל תערובות ליכא כרת או כשיטת הר"י דאורליינוש או כשיטת התוס' בשם הר"ת א"כ הוי ספק מצוה הבאה בעבירה דאפשר דאין כאן עבירה כלל אי נימא כשיטת הרמב"ם הנ"ל, וכיון דעיקר מצוה הבאה בעבירה לא הוי רק מדרבנן לכן הוי ספק דרבנן דלקולא ובדיעבד יצא י"ח. ענף ט ועוד יש לדון דאף דנימא דמצוה הבאה בעבירה הוי מה"ת עכ"ז י"ל דבספק עבירה לא מקרי מצוה בעבירה ויצא בדיעבד י"ח, לפי דהתוס' בסוכה (דף ט) בד"ה ההיא למעוטי גזילה כו' הקשו דלמה לי קרא דלך למעוטי גזילה תיפוק לי' דה"ל מצוה הבאה בעבירה, ותי' התוס' דמצוה הבאה בעבירה לא הוי מה"ת אלא מדרבנן כו' ובאמת להסוברים דמצוה הבאה בעבירה הוי מה"ת תשאר קושית התוס' הנ"ל, ועיין לקמן (דף למ"ד) בתוס' ד"ה משום דה"ל כו', ויש לתרץ קושית התוס' הנ"ל ע"פ מה דאיתא בסוטה (דף כ"ט) דאמר רב גידל דדבר שיש בו דעת לישאל נפקא מן והבשר אשר יגע בכל טמא לא יאכל ודה טמתלא וודאי טמא לא יאכל הא ספק טמא יאכל וסיפא והבשר כל טהור יאכל בשר הא ספק טמא לא יאכל, וכלל זה הובא בחוו"ד ריש כללי ס"ס, ולפ"ז יש לתרץ קושית התוס' הנ"ל והוא די"ל דכיון דמצוה הבאה בעבירה נפקא לי' בסוכה (דף למ"ד) מן והבאתם את הגזול ואת הפסח הגזול דומיא דפסח מה פסח לית לי' תקנתא אף גזול לית לי' תקנתא, והתם הא כתיב את הגזול א"כ משמע דדוקא גזול וודאי אבל ספק גזל יוצא בו משום דלספק מצוה הבאה בעבירה לא חיישינן ויוצא בו מן התורה, ולכן איצטריך קרא דחג הסוכות תעשה לך למעוטי גזילה היינו אף ספק גזילה משום דבעי לך וודאי וכדהתם בסוטה דאמרו טהור וודאי וטמא וודאי. ועפ"ז יש לתרץ קושית התוס' בסוכה (דף ל"ה) בד"ה לפי שאין בו היתר אכילה, דהקשו דתיפוק לי' דמכחת שיעורו במצותו בשריפה, ולפמש"כ יש לומר דנפ"מ מן הטעם שכתבו דבעי דין לכם היתר אכילה או דין ממון אם נתערב אחרוג מן ערלה באתרוג דתרומה טהורה, ולפי מה דאיתא בבכורות (דף ל"ד) דמשמדת תרומותי כתיב דבשתי תרומות הכתוב מדבר אחת תרומה טהורה ואחת תרומה תלויה דבעי שימור, א"כ אם נתערב אתרוג של תרומה באתרוג של ערלה דאז אינו יכול לשורפה, דאין לומר דהא ספיקא דאורייתא לחומרא וישרפנה, דהא י"ל להיפך דילמא הוא אתרוג של תרומה ואז בעי שימור וגם ספק תרומה בעי שימור דניליף מן תרומה תלויה דהצריכה התורה שימור ואסור לשרוף מספק, ולכן לא שייך כה"ג לפסול מחמת כתותי מכתת שיעורו, אך מחמת דגזרה התורה דבעי דין לכם א"כ בעינן לכם וודאי אבל בספק לכם אין יוצאין בו א"כ לפ"ז יש לדון דבספק מצוה אי הוי בעבירה אי לא יוצאין בו לכ"ע, אף אי נימא דמצוה הבאה בעבירה הוי מה"ת, דאל"כ תקשה קושית התוס' בסוכה הנ"ל לשיטה הנ"ל. ועכ"ז יש לפקפק בזה לפי מה דמבואר דבבעלי מומין עובר על עשה דתמימים יהיו לרצון, וכמו שכתב הרמב"ם (פ"א ה' איסורי מזבח ה"א) א"כ ספק בעל מום וודאי פסול משום דבעי תמים וודאי וכיון דיליף גזול מן פסח (וכ"כ הרמב"ם להדיא בפ"ג ה' איסורי מזבח ה"ג גבי זכר וודאי ונקבה וודאית כדאיתא בבכורות דף מ"א] יש לדון דכמו דספק בעל מום פסול ה"ה ספק גזל ג"כ פסול, ולפ"ז מצוה הבאה בספק עבירה ג"כ מיפסל אי נימא דמצוה הבאה בעבירה הוי מה"ת, אך להסוברין דמצוה הבאה בעבירה הוי מדרבנן שפיר י"ל דיצא בדיעבד בספק מיתה כמו בנ"ד. וגם בעיקר כלל זה יש לפקפק מהא דמנחות (דף ו') דמקשה הגמ' דלמה לי' מכל אשר יעבור פרט לטרפה הא ממשקה לישראל נפקא, ועבדי צריכותא דאי ממשקה לישראל ה"א דאיכא שעת הכושר כו' לכן נכתב כל אשר יעבור כו', ולשיטת הסוברים דספק דאורייתא הוי לקולא מה"ת, א"כ מאי מקשה הא י"ל דאי ממשקה לישראל הי' ספק מותר ולכן נכתב כל אשר יעבור וודאי פרט לספק טריפה ובע"כ מוכח דליתא לכלל זה ודלא כהחוות דעת הנ"ל. ובר"ש פ"ב דטבול יום במשנה ג' כתב להקשות דאיך שייך למילף טעם כעיקר מק"ו דנזיר, הא לאיסור בלא"ה ידענו דאסור כמו כל חצי שיעור דקיי"ל דאסור מה"ת, ואי למלקות הא אין מזהירין מן הדין, ותי' דהך ק"ו אינו רק גלוי מילתא בעלמא, ולפ"ז נסתר מש"כ לעיל דהך פלוגתא דאי דון מינה ומינה או אוקי באתרי' שייך גם אם עונשין כרת על טעם כעיקר, דיש לדון כיון דזה אינו רק גלוי מילתא בעלמא, א"כ לכ"ע אמרינן בזה דון מינה ואוקי באתרי' ובוודאי חייב כרת ומיתה על טכ"ע מאיסוריהם וכמ"ש התוס' בקדושין (דף י') בד"ה זו שביאתה כו' דלא אמרי' דיו היכא דלא הוי רק גלוי מילתא בעלמא, אך באמת יש לתרץ קושיות הר"ש הנ"ל ע"פ מש"כ במק"א בארוכה דלשיטת המהרש"א בסנהדרין דכתב דלכן אין עונשין מהדין משום דכיון דזה חמור לא סגי לי' בכפרה דלפ"ז דהיכא דעל החמור מבואר בפי' דסגי בכפרה, ולקל ג"כ מצינו דצריך כפרה כזו אך על הממוצע לא ידענו אי צריך, וע"ז שייך שפיר למילף בק"ו דכיון דעל הקל מזה מצינו דצריך כפרה כש"כ על הממוצע דחמור מיניה דוודאי צריך לכפרה זו ואין לומר דכיון דהוא חמור לא סגי לי' בכפרה זו דהא כיון דחזינן דחמור ביותר סגי לי בכפרה זו כש"כ דעל הממוצע דסגי לי' בכפרה זו, והוכחתי בהרבה ראיות לזה וכן מצאתי שכתבם ספר באר יעקב בכללי סוגיות סוף כלל ט"ז ע"ש א"כ ה"ה בטעם כעיקר דכיון דעל החמור כמו ממשו מצינו דלוקה, אך על טעמו לא ידענו ובזה שייך שפיר למילף בק"ו מנזיר דיצרך ג"כ לכפרה, ואין עונשין מן הדין לא שייך בזה, א"כ לפ"ז יש לומר שפיר כמו שכתב הרשב"א בחידושיו לחולין ובריטב"א שם שכיון דילפינן טעם כעיקר מן נזיר דאין לוקין משום דאין מזהירין מן הדין, ס"ל דלא מקרי זה גלוי מילתא בעלמא אך במה שכתב הר"ש והרשב"א דאין מזהירין מן הדין בזה שפיר כתבתי סברא נכונה כנ"ל דבכה"ג ענשו מן הדין לכן שפיר שייך הך פלוגתא דאי דון מינה ומינה או אוקי באתרי' לענין אם מחייבינן מיתה וכרת בטעם כעיקר או לא כנ"ל, כן נלע"ד בכל זה.