באר יצחק אורח חיים לה

סימן ז ועתה נבאר נידון השטר מכירה שנמצא חלק הרבה יותר מב' שיטין, א"כ הא בשטר שהרחיקו עדיו שני שיטין דפסול, והוי שטר שיכול להזדייף, וכמו דלא מהני על שטר ראי' כמו כן לא מהני לקנות בו והוי שטר חספא בעלמא, וכמש"כ התוס' גיטין (דף י') בד"ה חספא ועיין בח"מ (סימן ס"ח). אך יש להקל בעז"ה והוא דהא לשיטת התוס' בב"ב (דף נ"ד ע"ב) בד"ה וישראל לא קנה כו' דמיירי התם במקום שכותבין את השטר, משום דע"פ הדין נגמר קנינם לבד, וכמש"כ התוס' מתחלה בד"ה עכו"ם מכי מטא זוזי לידי' כו' דכל קנינו של נכרי בכסף כדמצינו בעפרון, וכן הוא לשיטת הרשב"ם שם, וכ"כ התוס' בקידושין (דף מ"ד ע"ב) בד"ה הואיל וכל קנינו כו' בשם ר"ת דקרקעות אין נכרי קונה בשטר כדאיתא בחז"ה כו' דאין קנין שטר בעכו"ם עכ"ל, וכ"כ הר"ן בקדושין על פיסקא דנכסים שיש להם אחריות נקנה בכסף דהא דב"ב הנ"ל מיירי במקום שכותבין השטר, וכן כתבו הב"י בח"מ (סימן קצ"ד) בשם הרבה ראשונים דכתבו כן, א"כ לפ"ז מן הדין נקנה הקרקעות להנכרי בקנין כסף עבור האו"ג שמקבלין ממנו, והמטלטלין ניקנין ממילא ע"י קנין חצירו או אגב קרקע כמש"כ האחרונים, ואף שבמקומנו המנהג האידנא לכתוב שטר והוי מקום שכותבין שטר, עכ"ז יש לדון בזה ע"פ דברי המהרי"ט והובא בנתיבות (בסי' קצ"א ס"קב), שכתב להסתפק, בהא דקיי"ל דבמקום שכותבין שטר דלא קנה בכסף עד שיכתוב שטר דבמוכר שדהו מפני רעתה נקנה בשטר אף שלא נתן מעות, ואפשר דזה אינו שייך רק בקנין שטר אבל לא בקנין כסף, או דאמרינן דכיון דמוכר מפני רעתה, אז סמכה דעת הלוקח דודאי לא יחזור בו המוכר כיון שמוכר מפני רעתה והדר פשט המהרי"ט מסברא דגם במוכרה מפני רעתה לא קנה בכסף במקום שכותבין שטר לפי דכש"כ דקפיד הלוקח שכסף אזיל מכליו ואף חספא לא יהבי לי' עכ"ל המהרי"ט ולענ"ד נראה להוכיח להיפך מתשובת הרשב"א (סי' אלף רכ"ו) שכתב בזה"ל, דמחליף קרקע בקרקע, דכיון שהחזיק בשדה זו קנה חבירו בשדה הב' בחורת דמים וכסף, ושמא אף זה במקום שאין כותבין השטר, ואי נמי כאן ה"ל כמוכר שדהו מפני רעתה לפי שכל אחד מהם רוצה בתוספת החילוף כו' עכ"ל הרשב"א, והובא תשובת רשב"א זו בתשובת ר' בצלאל אשכנזי (בסימן יח). ובגוף תשובת הרשב"א הגירסא ושמא, אף זה במקום שכותבין את השטר אך בתשובת ר' בצלאל הנ"ל הובא גירסת תשובת רשב"א הנ"ל בזה"ל דשמא אף זה במקום שאין כותבין וכן הוא העיקר כמבואר בפשיטות, והרשב"א הוסיף בתירוץ השני דאף במקום שכותבין שטר עכ"ז קנה בחליפין, דבשביל שמקבל תוספת החילוף מטלטלין ה"ל ג"כ כמוכר מפני רעתה לפי שרוצה בתוספת החילוף וכו', אבל עכ"פ חזינן דזה פשיטא להרשב"א דבמוכר שדהו מפני רעתה קנה בכסף או בחליפין בלא שטר רק מתחלה הוי ס"ל להרשב"א דלא ה"ל כמוכר שדהו מפני רעתה ואח"ז הוסיף דגם זה ה"ל כמוכר שדהו כו', א"כ מוכח מהרשב"א להיפך ממש"כ המהרי"ט וגם ר' בצלאל אשכנזי אינו חולק על רשב"א מדהביאו כנ"ל. וכיון דאתינא להכא דגם במקום שכותבין השטר קנה בכסף לבד בלא שטר במוכר מפני רעתה, משום דאמרינן דסמכה דעת הלוקח דודאי לא יחזור בו המוכר, א"כ ה"ה במכירת חמץ שלפי הדין מחויב הבע"ב למכור גוף הקרקע אא שמונחים שמה החמוצים כדי שיחול אג"ק או חצירו להסוברים דנכרי אינו קונה במעות רק בעי משיכה ובלא אא נתבטל המכירה וה"ל חמץ שעבר עליו הפסח ומוכרח הוא ג"כ לקיים חיוב בדיקת חמץ, וכיון שמוכרח למכור ואנן סהדי שלא יחזור בו מהמכירה, וכמש"כ התוס' כה"ג בע"א (דף ע"א) בד"ה רב אשי אמר בסה"ד דאנן סהדי דישראל גמר ומקני כדי להפטר כו', וכ"כ התוס' בב"מ (דף ל' ע"ב) בד"ה אפקרי כו' וכן כתבו הפוסקים (בסי' תמ"ח) דלכן בחמץ בגלוי דעת על המכירה או הביטל ע"פ סברת הר"ן ואין לך מפני רעתה גדולה מזה, דהא אם יחזור ממכירת החדרים יפסיד סך רב ויאסור חמצו, ובכה"ג ודאי סמכה דעת הנכרי שלא יחזור בו המוכר אף בלא קבלת שטר, לכן אף שנפסל השטר ג"כ קנה להחדרים וקרקעות ע"פ כסף, וכ"ז הוא לשיטת הראשונים הנ"ל, ועדיין יש להחמיר לשיטת הרמב"ם והובא בח"מ (סי' קצ"ד סעי' א') שכתב בה' זכי' פ"א דנכרי אינו קונה רק בשטר, והטעם מבואר שם בהמ"מ והפרישה (בסי' קצ"ד הנ"ל) דס"ל דאף דמה"ת קונה בכסף כדמצינו באברהם שקנה מעפרון ע"י קנין כסף לבד, וישראל מנכרי, ונכרי מישראל חד דינא אית להו, וכדאיתא בבכורות (דף י"ג), וכמש"כ הש"ך שם ס"ק א', עכ"ז ס"ל דחז"ל תיקנו דלא יקנה בכסף ובחזקה בלא שטר, לפי שחשו לנכרי אלם דיחזיק ויאמר שקנה הקרקע בחזקה או בכסף או שישליך המעות בע"כ ויאמר שמכר לו בקנין זה, ולכן תקנו חז"ל שאינו קונה בלא שטר, ואף במקום שאין כותבין שטר ס"ל להרמב"ם דאינו קונה בכסף מה"ט וכמש"כ הלחם משנה שם, לכן לשיטת הרמב"ם יש להחמיר בנידון דידן דכיון דבעינן שטר והשטר הו"ל יכול להזדייף ופסול והו"ל חספא בעלמא ואינו קונה בשטר כזה להחדרים. ולכאורה י"ל דמהני קנין השטר אף להרמב"ם, משום דהא קיי"ל דיכולים לומר אי אפשי בתק"ח, והא דשטר שיכול להזדייף דפסול הוא תקנת חכמים שחשו לתקנת המוכר והלוה, לפי שיכול הלוקח או המלוה לכתוב איזה חובה עליהם, וכדאמרינן בשטרי מוקדמין בב"מ (דף ע"ב) דפסול מדרבנן גזירה שמא יגבה מזמן ראשון, לכן בנ"ד יכול המוכר לומר אי אפשי בתק"ח שתקנו לטובתו לפסול השטר ואז הוי שטר מעליא לקנות בו, ואף שהי' יכול לכתוב שם איזה חוב על אנשים אחרים, עכ"ז יש לדון דכיון דקיי"ל בנדר ע"ד רבים דלדבר מצוה מועיל התרה משום דאמדינן דעת הרבים דודאי יסכימו במקום מצוה להתיר את נדרו, א"כ ה"ה יש לומר לכאורה גם במכירת חמץ אומדנא זו, לפי שאם יתבטל המכירה אז יעבור על חיוב בדיקה המוטל עליו והוי מקום מצוה, לכן ודאי מסכימים למה שאומר המוכר אי אפשי, כיון שעדיין לא נכתב שום זיוף בשטר אך זה אינו ברור דיש לומר דשאני התם בנדרים בנדר ע"ד רבים דאמדינן דעת הרבים דודאי מסכימים דהא לא היו להם שום חשש הפסד בזה, משא"כ בשטר שיוכל להזדייף שהי' להם חשש הפסד שהי' יכול לכתוב איזה חובה עליהם, לכן יש לומר באמת דלא ניחא להו באמירת אי אפשי, ולכן להרמב"ם נפסל השטר בנ"ד, [וזו"ז י"ל כיון דאם לא יאמר א"א בתק"ח יתבטל המכירה, א"כ עדיין עובר על בל יראה מכש"כ דהואיל אי בעי מיתשל] אך יש למצוא תרופה לשטר המכירה גם אליבא דהרמב"ם משום דבאה"ע (סי' ק"ל סעיף א') הובא שיטת הרמב"ם בפ"א מה' גירושין דס"ל בגט שהרחיקו שני שיטין את החתימה מהכתב דקיי"ל דפסול, דמכ"מ אם נמסר לפני עידי מסירה כשר הגט, משום דס"ל דכמו בכתב על הדיפתרא כשר בעידי מסירה כמבואר בגיטין (דף כ"ב) ובח"מ (סי' מ"ב) דה"ה בשטר שיוכל לזייף כשר בע"מ, אך הראב"ד חולק שם, א"כ לפ"ז בשטר מכירת חמץ דנעשה בב"ד דודאי היו הב"ד בעת מסירת השטר להקונה, ואף שב"ד המה שלוחים עכ"ז הא קיי"ל דשליח נעשה עד כמבואר בקדושין (דף מ"ג), ועוד דהא מן הסתם יש שם בעת המסירה אנשים אחרים הכשרים לעדות והוי עדי מסירה, והא דמבואר בח"מ (סי' מ' סעיף ב') דצריך לומר חתמו והעידו שנמסר בפניכם, הא מבואר שם באו"ת דדוקא לגבות ממשעבדי צ"ל כן, אבל בגט וגביית חוב מבני חורין אין צ"ל כן, לכן לפ"ז מועיל שטר הלז דנ"ד לקנות בו כיון דהוי עדי מסירה, וכיון דעיקר החומרא דיש להחמיר בנ"ד הוא רק לשיטת הרמב"ם דס"ל דעכו"ם אינו קונה בכסף בלא שטר, וכיון דמצינו להרמב"ם גופא