באר יצחק אורח חיים לד

סומכין על אג"ק וקנין חצירו כמש"כ האחרונים, א"כ הא זה שייך גם בנ"ד דהא הי' עכ"פ כוונתו לזכות כמו שנתבאר לעיל בארוכה, ובודאי אין לומר דכיון דהחדרים קונה מהבעלים והחמץ זוכה מהפקר דלא שייך בזה אג"ק, דז"א דהא מקושיות האחרונים דהקשו בב"מ (דף י"א) דיקנה להמתנות בתורת קנין אג"ק אי נימא דשייך קנין אג"ק בהפקר, כמו שהובא לעיל א"כ מוכח דגם בזה שייך אג"ק ואף דתירצתי לעיל דזה מקרי כמו ב' נותנים זה אינו שייך אלא במטלטלין שאינן של הפקר דאינו יכול להוציא מרשות הבעלים אגב דמוציא הקרקע מרשות חבירו אבל בהפקר דאין עליו רשות בעלים כלל ואין לנו לדון אלא בזכיית הזוכה ולהכניסו לרשותו, שייך שפיר בזה אג"ק כמו בכל אג"ק דאנו דנין מגו דמכניס הקרקע לרשותו יכול לזכות להמטלטלים ולהכניסם לרשותו, וזה ברור ופשוט, ובפרט דלהסוברים דהחצר יש לו דין יד ודאי דשייך זה אף בא"י כנ"ל. ויש לעיין עדיין אי מיקרי זה חצר משתמר דהא כתבו התוס' בב"מ (דף י"א) דלכן לא הי' החצר משתמר להזקנים, משום שלא הי' מפסיק בין פירות של ר"ג לפירו' דזקנים. א"כ בנ"ד דאפשר דהי' בחדר הנמכר כמה חפצים השייכים להבע"ב שאינן מיני חמוצים, וכיון דלא הי' הפסק בין פירות וחפצים של בע"ב להחמץ א"כ הוי חצר שאינו משתמר אך במקומות דנוהגין למסור המפתח להנכרי הקונה ודאי דהוי חצר המשתמר, אבל במקומות דלא נהיגי למסור המפתח צריך עיון, בשלמא בכל מכירת חמץ י"ל דסומכין על הך דעה דפסק בח"מ (סי' ר) כרב פפא דס"ל בב"מ (דף י"א) דהיכא דדעת אחרת מקנה סגי במשומר לדעת המוכר, אך זה אינו שייך רק אם הבעלים מכרו בעצמם או שלוחם, משא"כ בנ"ד דאין כאן דעת אחרת מקנה, דהא השליח רשמם בצעטיל בלא דעת הבע"ב, ואין אנו דנין רק בתורת הפקר כנ"ל א"כ אין דעת אחרת מקנה. אך גם זה ניחא משום דדוקא בהשכיר המוכר להלוקח חצירו אז אמרינן דאם אינו מפסיק בין פירות של המשכיר לפירות של השוכר הוי חצר שאינו משתמר, משא"כ במוכר המקום להלוקח כדי שיקנה בתורת חצר, אז קונה הלוקח הפירות אף שמעורבין עם פירות של המוכר, דאז הוי המוכר כאכסנאי שאינו מבטל רשות הלוקח, וכמבואר בשיטה מקובצת לב"מ (דף י"א) והובא בנתיבות (סימן ר' ס"ק ב') וברמ"א שם (סעיף א'), ולכן כיון שבמכירת חמץ כתבו האחרונים דצריך למכור החדר ולא מהני השכירות וכמש"כ המקור חיים (בסי' ת"מ ס"ק ג') דאנו שאין מקבלין כל המעות רק או"ג לבד והמותר זוקפין עליו במלוה דהוי באחריות עדיין על הבעלים עד למדידה דלכן צריך למכור ולא להשכיר, ולכן הוי שפיר חצר המשתמר משום דאינו מפסיד אז מה שמפסיקין פירות של הבע"ב שלא נמכרו, ואף שלא נמסר המפתח ג"כ הוי חצר המשתמר, כמש"כ האחרונים בח"מ (סי' ר') דכיון דיש לו מחיצות אף שאינו נעול במנעל מקרי ג"כ חצר המשתמר, וכן מוכח בפסחים (דף ד') במשכיר בית לחבירו דמשמסר לו מפתח כו' וכתבו התוס' ורש"י שם טעמים איך תלוי בזה, ואמאי לא כתבו הטעם דלכן תלוי במסירות מפתח לפי שאז הוי חצר המשתמר וזכה רשות השוכר לפי שהמשכיר הפקיר את חמצו, וכמש"כ המג"א (סי' תל"ז סק"ב), ולכן לא מצינו לר"ג דמסר המפתח להם, וכן באם הי' פיקח שוכר מקומו ולא כתבו דצריך למסור המפתח, ונתברר דג"ז מקרי חצר המשתמר וברור ופשוט. ולכן יש להקל בכ"ז, ובפרט לפמש"כ במק"א לדון דשייך זכיי' במכירת חמץ, וכש"כ בנ"ד דנעשה שלוחו לכמה ענייים למכור והבוחר יבחר, אך נפ"מ באם צווח בעת ששמע את הזכיי' כנ"ל, ולכן יש לנו יסוד גדול להקל בנ"ד סימן ו. ונידון מה שנכתב בהצעטיל של הרשימות כל מיני חמוצים ולא נתפרשו המינים בפירוש, אף שהמקור חיים כתב (בסי' תמ"ח) דצריך לפרש כל מין ומין כמבואר בח"מ (סי' ר"ט סעיף ב') במוכר לחבירו כל מה שיש בבית אני מוכר לך בכך וכך דאינו חל המכירה משום דלא סמכא דעתי' של לוקח, עכ"ל המקור חיים, אך בדיעבד יש להקל אף בלא פירש המינין בפרטות, משום שהט"ז בח"מ (סי ר"ט הנ"ל סק"ב) הקשה דהא (בסי' ר"ז) כתבו בשם הרמב"ם דכל שהוא בידו לא הוי אסמכתא ותירץ ב' תרוצים ותירץ הב' הוי דשם מיירי שאינו בידו רק מושך לסימטא עכ"ל, א"כ לפי זה התירוץ ודאי במכירת חמץ שמוכרין את החדר והוי כמו בידו ממש ובכה"ג הא לא הוי אסמכתא, אך הראב"ד חולק שם על הרמב"ם וס"ל דגם מה שבידו הוי אסמכתא, עכ"ז להראב"ד הוי המכירה מכירה מעליא מטעם אחר, דהא הראב"ד ס"ל דאין בעכו"ם אסמכתא, כמבואר בשמו ברא"ש בפסחים (דף ל"א), ובמג"א (סי' תמ"א ס"ק ב') וגם הא המנהג לכתוב בשטר מכירה בבד"ח מעכשיו, וגם הא נעשה המכירה בב"ד, וזה. מסלק אסמכתא כמבואר בסי' ר"ז, ואף שיש לומר דהמכירה דלא פרשו המינים גרע טפי מכל אסמכתות, וכפי תירץ א' של הט"ז הנ"ל, עכ"ז הא מוכח מהש"ך (בסי' ר"ג ס"ק ו') דאם החליפו נכסיהם ולא פרשו המינים בפרט אך כתבו דנעשה בבד"ח מעכשיו דאז הוי חליפין גמורין, דכמו דזה מסלק אסמכתא בסי' ר"ז ה"ה דזה מסלק אסמכתא דסי' ר"ט דלא פירשו כל המינין בפרטות, משום דעיקר הכוונה דלא סמכא דעתי' של לוקח היינו שלא גמר להתחייב דמי', משא"כ היכא דנעשה בבד"ח לסלק אסמכתא אז אמרינן דגמר להתחייב דמי', אך מש"כ דכיון דהוי בידו לא הוי אסמכתא, זה אינו ברור משום דבעיקר קושיית הט"ז הנ"ל יש לחלק בפשיטות דדוקא היכא דהוי האסמכתא מחמת שהמוכר לא סמכא דעתי', אז אמרינן כיון דהוי ביד הלוקח אז גמר ומקני המוכר כיון שהוציא מת"י משא"כ בהא דכתבו בסי' ר"ט דלא סמכא דעת הלוקח לא קנה ולא גמר, להתחייב דמי המכירה וממילא יכול המוכר ג"כ לחזור בו דכללא הוא בכל ה' מכירה דכ"ז שזה יכול לחזור בו דחוזר בו צד השני ג"כ, ואפשר דזהו כוונת הט"ז בתירוץ הראשון שם. עכ"ז נלפע"ד ברור דדוקא במוכר לחבירו כל מה שיש בבית בסך כך וכך היינו במקח הקצוב וכמבואר בסי' ר"ט להדיא, אזי יש לומר דלא סמכא דעתי' דהקונה דדלמא אינו שוה כפי הסך הקצוב, משא"כ במכירת חמץ שהמנהג לכתוב המקח כדשיימי תלתא, ובזה הוי כמו מקח הקצוב, כמבואר בח"מ (סי"ר') ואזי יש לומר דסמכא דעתי' דודאי לא ישומו לחייבו יותר משווי', וראי' לזה מפסחים (דף ל"א) דס"ל לאביי למפרע גובה, וגם במטלטלי ס"ל לאביי דלמפרע גובה כמבואר שם, וס"ל לאביי דמחמת השעבוד נעשה למפרע קנין גמור, וקשה דלא יהי' עדיף ממכירה גמורה דלא פירש לי' איזה מין מכר לו, דהא יכול הלוה לסלקו באיזה מין שירצה, ונימא דלא סמכא דעת המלוה דהוא הקונה, אע"כ מוכח דכיון שיקבל בשומא כפי החוב לכן לא שייך בזה לא סמכא דעתי' וכן מוכח בב"מ (דף ט"ז) דאיתא התם דכל מה שאירש מאבא מכור לך דאי אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אז חל המכירה, וקשה הא לא נתפרשו המינים כמשמעות הלשון בגמ' שם, ודוחק לומר דמיירי דהלוקח יודע פרטי המינים מה שיהי' יורש, ובע"כ צ"ל כמש"כ דכה"ג לא סמכא דעתי' ומיירי התם בב"מ דאמר לו כל מה שאירש מאבא מכור לך כדשיימי ג' וכיון שהמקח הוא כפי שישומו אותם סמכא דעתי', ולכן בדיעבד אין לנו לחוש אף דלא פירשו פרטי מינים, כן נלע"ד ברור: