באר יצחק אורח חיים לג

לקנות מהפקר, ועיין בתוס' גיטין (דף ך"ב) בד"ה החזיק בזרעים כו' שכתבו דשטר אפסרא דארעא הוא ולא בעינן אגב עכ"ל י"ל דוקא לענין אגב מחלקינן, משום דהא בשאר נכסים עכ"פ שייך ומהני אג"ק באמירתו קני אגב, א"כ שטר דאפסרא דארעא לא בעי אמירת אגב, משא"כ אי נימא דבשאר נכסים לא מהני כלל אג"ק אף באמירה, בזה לא מחלקינן בין שטר לשאר נכסים כדמוכח במסקנת הגמ' דקידושין הנ"ל. לכן נראה לפע"ד ברור דהעיקר כהקצה"ח דשייך אגב קרקע אף בהפקר, אך יש לעיין להך דעה דס"ל בח"מ (סי ר"ב) דבעי לומר קני אג"ק אף בצבורין, א"כ הא בהפקר לא שייך זה וחסר האמירה הנ"ל, אמנם דיש לומר דמוכח דהפקר נקנה אג"ק אף דלא שייך אמירה הנ"ל כדמוכח מראיות הקצה"ח מב"ק (ד' קי"ח) כנ"ל, והא בגזילה לא שייך אמירה זו, וכבר כתבתי דראי' זו הוכחה ברורה כי אין מקום לדברי הנתיבות שהשיג על ראי' זו כנ"ל, ובע"כ מוכח דדוקא להוציא מן רשות אחר בעי אמירה אבל בהפקר דנסתלקו רשות בעלים אזי נקל לזכות בו אף בלא אמירה, וכה"ג כתב המהר"ם לובלין והובא בח"מ (סי' ס"ו ש"ך ס"ק ך"ה) דלכן בהפקר יכול לזכות בשטרות אף דמחוסר כתיבה משום דכיון דליכא רשות בעלים עלי' אזי בקל נכנס לרשות הזוכה, ועוד דכיון דלא שייך כתיבה לכן אינו מעכב הכתיבה, א"כ ה"ה באמירת קני אג"ק. ועכ"פ זה ברור דלהסוברים דבצבורין א"צ לומר קני וודאי דקנה מהפקר אג"ק כן נראה לפע"ד ברור. סימן ה ונחזור למה שסיימנו בסוף סי' ג' לחקור אי שייך קנין אג"ק בהחמץ שנשכח מהבעלים ושלוחם כתבו בעצמם בהצעטיל, דלפי מה שנתבאר דשייך קאג"ק אף בהפקר, א"כ זכה הא"י להחמץ אחר שהפקירו הבעלים כמו שנתבאר לעיל בארוכה בתורת קנין אג"ק, ולשיטת הר"ן דס"ל דאגב הוי קנין גרוע כמש"כ להוכיח לשיטת הר"ן ורש"י דס"ל דאג"ק לא שייך בהפקר, א"כ לדידהו י"ל לדא מהני אג"ק בנ"ד לזכות בתורת הפקר, ועכ"ז להר"ן יש קני' אחרת בנ"ד להקל, דהא שיטת הר"ן בחידושיו לב"מ (דף י"א) והובא במחנה אפרים ובנתיבות דחצר המשתמר אף דאין עומד בצדו קנה מן דין ידו, א"כ זה שייך בנכרי ג"כ לזכות בנ"ד בתורת חצירו, ולשיטת רש"י דהוכחתי דס"ל דאג"ק אינו קונה בהפקר משום דבעי דעת אחרת מקנה, עכ"ז יש לדון לשיטת רש"י מטעם אחר להתירא בנ"ד דהא כתב רש"י בב"מ (דף י"ב), וכן כתב הנמוקי יוסף שם בב"מ דהפקר חשוב דעת אחרת מקנה וכ"כ הרא"ש שם ובאמת צ"ע לפ"ז ברא"ש שכתב בב"ב פרק המוכר את הספינה סימן ג' דהמפקיר שטרותיו לא חשיב דעל דעת אחרת מקנה, ואכמ"ל א"כ לשיטת רש"י דהפקר הלב חשיב דעת אחרת מקנה יש לדון בנ"ד שקנה הנכרי ע"י חדר הנמכר בקנין אחרת לזכות מהפקר, דזה חשיב לדעת אחרת מקנה כיון שביטל חמצו והפקיר מדעתו שאמר להוי הפקר כו' ולהרמבים ורי"ף דס"ל דחצר אין לו רק דין שליחות הא לדידהו נתבאר דשייך קנין אג"ק בהפקר דהא ס"ל חשוב ממשיכה, ואף דנימא דגם בצבורין בתוכה הא צ"ל קני אג"ק להרבה שיטות ובהפקר הא לא שייך אמירה הנ"ל, עכ"ז הא כתבתי בתשובה הקודמת דבהפקר כ"ע מודו דאינו מעכב האמירה, ועוד דהא מבואר בב"י (סימן מ"ב) בשם הרב המגיד בפ"ד מהלכות זכי' דשיטת הרי"ף נוטה ג"כ כהרמב"ם דבצבורין לא בעי אמירת קני אג"ק ולכן כיון דכל החומרא בנ"ד הוא מחמת שיטת הרי"ף והרמב"ם דס"ל דחצר הוי' ק שליחות, ואין שליחות בנכרי לכן שפיר כתבנו להקל אליבייהו מטעם אחר לשיטתם דס"ל דאג"ק חשוב יותר ממשיכה, וגם ס"ל דבצבורין לא בעי אמירת קני אגב קרקע דאזי מהני אגב קרקע גם בהפקר, ואף שאין מסכימים מטעם א', הא כבר מבואר בש"ך בח"מ (סימן ך"ה) וביו"ד (סימן רמ"ב) דבדרבנן יש להקל אף אם אינן מסכימים מטעם א', ואף שיש עדיין לעיין בשיטת הרא"ש גבי נידן דידן, דהא ס"ל דבחצר הוא מן שליחות, וגם הא הובא בטור (סימן ר"ב) דצבורין אליבי' שיטת הרא"ש בעי אמירת קני אג"ק, עכ"ז כיון שיש רוב דיעות דמסכימים להקל בנ"ד היינו לשיטת הסוברים דחצר מן שליחות, וגם שיטת הסוברים דצבורין לא בעי קני אג"ק, א"כ ודאי יש רוב דיעות להקל, ונ"ד הא הוי דרבנן כיון שביטל חמצו, ודאי יש להתיר בנ"ד, וזהו יסוד גדול בעז"ה להתירא. וגם יש לדון במש"כ הטור (בסימן ר"ב) בשם הרא"ש דס"ל דאף בצבורין בעי לומר קני אג"ק, דהא זה אינו משמע ברא"ש בקדושין כלל שידבר מזה ואדרבה משמעות לשונו להיפך דהא כתב הרא"ש (סימן ל"ד) בפ"א דקדושין על והלכתא צבורין לא בעינן אגב וקני בעי כלומר צריך המקנה לומר קני כו' וקני אגבה הך מטלטלי דאית לי במקום פלוני, וכן הוא לשון הרי"ף ומזה הוכיח המ"מ דדעת הרי"ף נוטה לשיטת הרמב"ם דצבורין לא בעי קני אג"ק דהא קאמר וקני אגבה מטלטלי דאית לי במקום פלוני, משמע דעל צבורין בתוכה לא צריך לומר קני אג"ק, וכיון דהרא"ש כתב ג"כ בזה הלשון, א"כ אדרבה י"ל דדעת הרא"ש נוטה ג"כ לדעת הרמב"ם בזה וכיון דנתבאר דהרא"ש ס"ל ג"כ כשיטת רש"י דהפקר חשיב לדעת אחרת מקנה, א"כ הוי בנ"ד בתורת קני' להנכרי גם להרא"ש מחמת אג"ק דהא הוי דעת אחרת מקנה וצבורין לא בעי קני אג"ק גם להרא"ש ואף דס"ל דחצר מן דין שליחות עכ"ז נקנה לו בקנין אג"ק, ועוד דהא ס"ל להרא"ש בב"ב דאג"ק שוה למשיכה, וכנ"ל בארוכה ויש להאריך בפרט זה אך אין אנו צריכין לזה כמו שנתבאר בעז"ה דעכ"פ יש רוב דיעות להקל, ואף שהרמ"א כתב (בסי' ר"ב) דהעיקר כדעת הסוברין דגם בצבורין צריך לומר קני אג"ק, עכ"ז אין להזניח שיטת הרמב"ם והמחבר שפסקו בפירוש דא"צ לומר קני אג"ק. ועדיין יש לעיין בחמץ שעומד בכלים של הבע"ב, דהא אף שמפקיר חמצו עכ"ז הא הכלים אינו מפקיר א"כ לא שייך בי' קנין חצר, דהא קיי"ל דכליו של מוכר ברשות לוקח לא קנה, כמבואר בב"ב (דף פ"ה) ובח"מ (סימן ר') ובכל מכירת חמץ שכותבין סתם דמוכר לו כל המקומות שמונחים שם החמוצים ולא כתבו גם הכלים, עכ"ז יש להקל משום דהא מוכח מן עובדא דר"ג וזקנים שאמר מקומו מושכר לו והיה מקיים מצות ביעור בזה, וקשה אמאי לא חשש ר"ג שמא הניחו בני ביתו את התבואה בכלים, וכמש"כ התוס' בקידושין (בדף ך"ז) להקשות כה"ג דדלמא אכלו ב"ב ואז לא קיים מצות ביעור והפרשה, אלא ע"כ מוכח דבלשון מקומו מושכר לו נכלל גם הכלים דגם הם נקראין מקומו, אבל בנ"ד ששכח ולא הפקיר לכליו עדיין צ"ע דהא הוי כליו של מוכר ברשות לוקח דלא קנה. אמנם גם זה ניחא משום דהא נתבאר דלכל השיטות ולכל הפחות לרוב השיטות] אין להחמיר בנ"ד ולא הוי שום ספק כלל דהא אחרי רבים להטות, ולכן כיון דכליו של מוכר ברשות לוקח דלא קנה לא הוי רק מדין ספק וכמש"כ הב"ש באבן העזר (סימן קל"ט ס"ק י"ד) להשיג על הסמ"ע ובנידן דידן דלא הוי רק חשש דרבנן מחמת חמץ שעבר עליו הפסח הא מקילינן בספוקו, ואין להחמיר בנ"ד מחמת שנולד הספק ונודע להם בפסח גופא כמש"כ כת"ה במכתבו א"כ הא אז נולד הספק בדאורייתא גבי בל יראה, דזה אינו דהא ביטל חמצו ולא הוי גם בפסח בעת לידת הספק רק ככל ספק דרבנן, ולכן אין להחמיר בנידון דידן כלל, וכבר כתבתי דאין לדון בנ"ד דהא לא הי' כוונת הקונה רק לזכות בתורת מקח וממכר ולא בתורת לקנות ולזכות מהפקר ע"י אגב קרקע, דהא נתבאר דכיון דהי' עכ"פ כוונת הנכרי הקונה לזכות בהחמץ, יהיה איך שיהי' בכוונתו עכ"פ נתכווין לקנות, וכל מכירת חמץ אנן