באר יצחק אורח חיים לב

הוי אלמא דמקבלי מתנות גבוה הוי, וי"ל דלכן מתנה שלא הורמו כמו שהורמו דמיין כמו שפסק הרמב"ם בה' אשות (פ"ה ה"ו) משום שכבר זכו בהן הכהנים משולחן גבוה, משום דבל"ז קשה לומר דיהי' כמו שהורמו מקודם ההפרשה, וע"כ מוכח כמש"כ, ושם בעובדא דר"ג וזקנים מיירי בהקנאות תרומה ותרומת מעשר, כמבואר שם במשנה דמעשר שני בסיפא דעמד ר"א ואמר תרומת מעשר שאני כו', ולכן אי טובת הנאה אינה ממון לקנותו ע"ג קרקע, אזי אין שייך בזה להקנות אג"ק, משום דזה גרוע מהפקר דזה הוי כב' נותנים מיוחדים, דהא הקרקע נקנה להם מכח הבעלים היינו ר"ג והמתנות הוי מקבלי מתנות ממון גבוה, וכדאמרינן בכל דוכתי במתנו' כהונה דמשולחן גבוה קזכו והוי כמו ב' נותנים דלא שייך בזה קנין אג"ק, והא דהמקדש בתרומה מקודשת, היינו משום שאחר שקנאם הוי שלו לכל דבר, אך אי טובת הנאה ממון אז הוי כבעלים א' משום דרחמנא יהיב הזכות של הנתינה אל הבעלים והוי בעל א' אבל אי טובת הנאה אינה ממון ואין להבעלים שום זכות בהן אז הוי ב' נותנים, לכן ס"ל להגמ' דלא מהני בזה קנין אג"ק, אבל בהפקר דליכא שם בעלים עליהם ורק על הזכי' דיינינן, אז שפיר נקנה אג"ק, וכמו דקנה המקבל לזכות שבהם אג"ק מנותן א' להכניסו לרשותו, כן בהפקר ג"כ קנאם באג"ק ונסתר עיקר היסוד שלהם מב"מ הנ"ל שהוכיחו מזה על אג"ק בהפקר, וכבר הוכחתי מב"ב (דף ע"ז) והרמב"ם ורי"ף שכתבו דאג"ק חשוב הוא ממשיכה, דהא שטרות לא מקני במשיכה בלא כתיבה ואג"ק נקנו בלא כתיבה ג"כ. ואין לסתור הוכחה הנ"ל ולומר דיו לבא מן הדין להיות כנדון, דהא מבואר בח"מ סי' ס"ו סעיף ט'), דמהפקר אינו יכול לזכות במשיכה לפי דבעי דעת אחרת מקנה, א"כ אף שאג"ק עדיף בשטרות ממשיכה עכ"ז הא במשיכה ג"כ אין יכול לזכות בשטרות מהפקר, דזה אינו דעכ"פ יהי' מוכח ממשיכה דעלמא במטלטלין דזוכה בהם מהפקר, ואי נימא דאג"ק אינו זוכה בהם מהפקר, תקשה אמאי כתבו דאג"ק עדיף ממשיכה או כפי שכתב התוס' דשוה אג"ק למשיכה, הא חזינן דגרע אג"ק ממשיכה, דהא משיכה במטלטלי דהפקר קונה ואלו באג"ק מהפקר אינו קונה אע"כ מוכח כמש"כ דגם ע"י אג"ק זוכה מהפקר. אך מה שיש לפקפק בראי' זו ע"פ מש"כ הש"ך בח"מ (סי' ס"ו ס"ק כ"ב) בשם הרמב"ן שכתב דשאני משיכה דשטרות שאין הראי' שבהן מוגבהת ונמשכת במשיכתן וגרע משיכה דילי' ממשיכה דמטלטלי, והש"ך הכריע שם כמותו, א"כ לפ"ז יש לומר דדוקא במשיכה דשטרות דלא אלים כ"כ ולכן עדיף אג"ק ממשיכה, משא"כ משיכה במטלטלי דזוכה בהם מהפקר אפשר דאלים המשיכה במטלטלי יותר מאג"ק. אך גם זה אינו דהא הש"ך כתב שם (בס"ק כ"ה) דבמשיכה יכול לזכות בשטרות מהפקר לפי שיטתו שהכריע כהרמב"ן הנ"ל ולא כהמחבר שם א"כ ודאי דקמה וגם נצבה ראייתי הנ"ל בעז"ה דכיון דחזינן לשיטת הרמב"ן והש"ך הנ"ל דמשיכה דשטרות דלא אלים כ"כ ואפ"ה מצי לזכיה בהם מהפקר, א"כ ה"ה באג"ק דכיון דחשוב הוא כמשיכה לכן כמו דמשיכה מהני לזכות מהפקר ה"ה אג"ק דאל"כ איך אמרו דאג"ק שוה למשיכה וכל הקנינים וכמש"כ הש"ך שם (בס"ק כ"ז) ולשיטת המחבר שם דס"ל דע"י משיכה אינו יכול לזכות מהפקר בשטרו' עכ"ז מוכח ממשיכה דמטלטלי הפקר דזכה בהם, א"כ כיון דס"ל דשוה הוא משיכה דשטרות למשיכה דמטלטלי, דלא ס"ל כסברת הרמב"ן הנ"ל אלא ס"ל דשטרות כיון דהוי מילי ואין גופן ממון לא מקני במשיכה בלא מסירה, וכיון דאג"ק עדיף ממשיכה דשטרות או דשוה למשיכה, א"כ ה"ה במטלטלי דשוה אג"ק למשיכה, או עדיף מן משיכה דהא בעצם המשיכה לא ס"ל, לחלק בין שטרות למטלטלי, ולא ס"ל סברת הרמב"ן הנ"ל כמבואר התם, וכיון דמשיכה מועיל לזכות מן הפקר במטלטלי ה"ה אג"ק ושפיר כתבתי להוכיח מהא דב"ב דאג"ק חשוב הוא כמשיכה או דחשוב ביותר להרי"ף והרמב"ם הנ"ל. ועפ"ז יש מקום ליישב קושיות הש"ך על המחבר (בסי' ס"ו הנ"ל ס"ק ק"ה) דלמה צריך לומר דהזוכה בשטר הפקר אינו קונה מחמת דליכא דעת אחרת מקנה, הא בלא"ה לא קנה כיון דליכא כתיבה, ולפמש"כ ניחא דברי המחבר די"ל דנפ"מ אם זוכה השטר אג"ק מהפקר דהא שיטתו דאג"ק א"צ כתיבה א"כ מחמת חסרון הכתיבה אינו מגרע באג"ק אך מחמת שלא תקנו הקנאת השטרות רק ע"י דעת אחרת מקנה, ולכן לא קנה ע"י אגב מהפקר, וזהו דוקא בשטרות אבל במטלטלי מצי לזכות בהם ע"י אג"ק גם מהפקר, אך הש"ך הקשה זה אליבא דשיטת התוס' וכפי שהכריע לקמן דאג"ק צריך כתיבה: ענף ה וכן יש להוכיח מן ב"ב (דף ע"א) במשנה שם דהמחזיק בנכסי הגר, החזיק בכולן, וכן בנותן מתנה זכה בכולן, ובמכירה אם אמר כל מה שבתוכן כולן מכורין, ומבואר בח"מ (סימן רט"ו) בבית יוסף דגם בתבואה תלושה הצריכה לקרקע הוי בכלל כולן, וכמש"כ הרשב"ם א"כ מסתמא קאי הך כולן דקתני בהחזיק בנכסי הגר ג"כ על מטלטלי כנ"ל, ולפ"ז קשה דבמאי זכה במטלטלי בזכיות השדה, דאין לומר דמיירי ע"י קנין חצר דכיון דזכה בשדה הו"ל שדהו כחצירו, דהא שיטת הש"ך בח"מ (סימן ר"ב ס"ק ג') דאין חצירו קונה רק כשהוא כבר חצירו ולא ע"י חצירו ומתנתו באין כא', וכבר תמה המחנה אפרים על הש"ך הנ"ל והקצה"ח מן ר"פ הזורק דתיזל ותיחוד ותפתח ומן מקומו מושכר לו דר"ג וזקנים, וכן הנו"ב (בסי' ס"ג במ"ת חלק או"ח) תמה עליו בזה, והחתם סופר (בסי' ש"י) כתב לתרץ דברי הש"ך הנ"ל אך מגיטין (דף ך"א) בכתב לה שטר מתנה וכתב גט ונתנו בחצירו מתגרשת בו, דמבואר שם דבתורת קנין חצר איירי ולא ע"י אג"ק, אלמא דשייך קנין חצר אף בגיטה וחצירה כא' ושם לא שייך תירץ החתם סופר הנ"ל ועי"ש, אך לשיטת הש"ך הנ"ל ודאי הא דהחזיק בשדה החזיק בכולן דאין זה מדין חצר דהא כה"ג לא שייך דין חצר, ומשמע מלשון החזיק בשדה החזיק בכולן דמיד דהחזיק בשדה החזיק בכולן וקנה לכולן בבת אחת, ובע"כ הכוונה לשיטת הש"ך הנ"ל ע"י אגב קרקע, א"כ מוכח לפ"ז דגם מהפקר שייך אג"ק. ובמג"א (סי' תרל"ז ס"ק ז') שכתב דלכן בית נקנה בחזקה משום מטלטלי אג"ק דס"ל דבית הוי תלוש, א"כ קשה הא מצינו קנין חזקה גם בבית בנכסי הגר כמבואר בב"ב (ד' נ"ג) ובע"כ מוכח לשיטת המג"א הנ"ל דגם בנכסי הגר שייך קנין אג"ק, ובעיקר דברי המג"א הנ"ל יש לפקפק דא"כ אמאי צר צורה בנכסי הגר קנה, אי בסייד וכייד והעמדת דלתות, הא חזקה לא מהני רק בעשה החזקה בקרקע ואגב וקונה להבית משא"כ חזקה בגוף הבית הא מטלטלי לא מקני בחזקה], ולהש"ך בח"מ (סי' צ"ה ס"ק ח') שכתב להוכיח דבית הוי מחובר דאל"כ במאי קני לבית בכסף, א"כ לדבריו אין הכרח לראי' זו, ועכ"ז לשיטת הש"ך גופא כפי שיטתו דלא אמרי' חצרו וקנייתו באין כאחד כנ"ל, א"כ יהא מוכח לפי שיטתו מטעם אחר מן הא דב"ב הנ"ל דהחזיק בשדה החזיק בכולן דשייך אג"ק בהפקר ג"כ, ואפשר דמזה הוציא הרמב"ם. להוכיח דבצבורין א"צ לומר קני אג"ק דהא בהפקר חסר האמירה הנ"ל. ומש"כ הנתיבות להשיב על ראיות הקצה"ח מרשב"א שכתב דשטר נקנה אג"ק אף מהפקר וכתב הנתיבות דשאני שטר דאפסרא דארעא היא, הנה לא כן מסקנת הגמ' בקידושין (ד' ך"ה) דרצו להוכיח דלא בעי צבורין מהא דהחזיק בקרקע נקנה השטר בכל מקום שהוא, ודחו דשאני שטר דאפסרא דארעא הוא, ומקשה הגמ' והא עלה קתני זו היא ששנינו נכסים שאין להם אחריות נקנין עם נכסים שיש להם אחריות כו', ופירש"י דשאר נכסים דינן כשטר, אלמא דמסקנת הש"ס שלא לחלק בין שער לשארי מטלטלין, א"כ שפיר הוכיח הקצה"ח דכמו דשטר נקנה אג"ק מהפקר דה"ה שאר נכסים דינן כשטר