באר יצחק אורח חיים לא

בעלים חייב דמשיכה קונה בר"ה, ואמאי לא מתרץ דמיירי ע"י מסירה דקני' בר"ה כמבואר בב"ב (דף ע"ו ע"ב) דאין זה הוכחה כלל משום דהתם מיירי בגניבה ושלא בפני הבעלי' נטלה לגוזלה, אפשר דלא שייך בי' דעת אחרת מקנה, ודוקא בגזילה ס"ל דהוי דעת אחרת דנטלה בפני הבעלים, או משום דברק (דף ע"ט) קאמר דחייב ד' וה' וה' דחייב, זהו בצאן דהוי בהמה דקה, וכן בב"מ (דף מ"א) הנ"ל קאמר ברועה שהי' רועה עדרו והוי ג"כ צאן, וכן התם בכתובות דייק ממשנה דב"ק דקאמר שם ברישא משלם ד' וה' דקאי על בהמה דקה דאינה ניקנית במסירה, לכן אינו קשה מהתם על סברת הנתיבות הנ"ל, או די"ל בהא דב"ק (דף ע"ט) דמתרץ בהכישה במקל ולא קאמר במסירה, משום דהתם מיירי לר' אלעזר, ולר"א הא ס"ל בב"ק (דף י"א) דבהמה גסה ניקנית במשיכה ולא במסירה כדאיתא שם. אבל בהא דב"ק (דף נ"ו) קשה דמנלי' לפרש דרב מיירי בהכישה במקל, דילמא מיירי ע"י מסירה, ואז לא הוי פשיטא כ"כ, והתם מיירי בגזלן דסתם ליסטים היינו גזלן כדאיתא בב"ק (דף קי"ד), ודילמא קודם דחזר בו רב בקדושין הנ"ל אמרה רב להא דב"ק הנ"ל, ואף דנימא דהי' דוחק להגמ' לאוקמי מלתא דרב דאמר זה מקודם חזרה עכ"ז אף דנימא דמהגמ' הנ"ל אינו ראי' לסתור סברת הנתיבות הנ"ל עכ"ז מהטור בח"מ (סי' שצ"ג סעיף מוכח דס"ל דמסירה לא הוי קנין גבי גזלן, דהא כתב שם על הא דהוציאוה לסטים דחייבין דהיינו משעת משיכה או שהכישה במקל כו' והא הטור (בסי' קצ"ז) פסק דבהמה גסה ניקנית במסירה וגם כתב שם (בסי' קצ"ז) בשם אביו הרא"ש דמסירה לא הוי מיד ליד רק דעת אחרת מקנה סגי, א"כ לסברת הנתיבות דכתב דגזילה הוי דעת אחרת מקנה דרוצה להקנותו בתורת גזילה כדי שנתחייב באונסין, א"כ למה הצריך הטור משיכה דוקא בגזלן דיתחייב או בהכישה במקל דהוי ג"כ ענין משיכה, הא גם במסירה יכול להתתייב משום דהא הוי דעת אחרת מקנה דקנה במסירה ג"כ, אע"כ מוכח דגזילה לא הוי דעת אחרת מקנה ולכן לא שייך שם קנין מסירה בגזילה, משום דהא במציאה ונכסי הגר דליכא דעת אחרת מקנה לא קנה מסירה כמבואר בב"מ (דף ח') וה"ה בגזלן דכיון דליכא דעת אחרת מקנה בי' לכן לא שייך בי' קנין מסירה ולכן הצריך הטור שם דוקא קנין משיכה וכן מוכח מהרמ"א בח"מ (סי' קצז סעיף א') דבהמה גסה ניקנית במסירה (בסי' שלו סעיף ג') סתם הרמ"א כדברי המחבר דבעי דוקא משיכה בגזלן, ולכן שפיר הוכיח הקצה"ח מב"ק בגזל פרה אג"ק דפרה נגזלת אג"ק, דמוכח מזה דלא בעי דעת אחרת מקנה באג"ק, והא שכתבתי להוכיח מב"ק (דף קי"ז) דמיעט שטרות לר"א, ולא אמרינן דהא בלא"ה אינן נגזלין דלא שייך בי' דעת אחרת מקנה, יש לתרץ זה בכמה גווני ובפרט לפמש"כ הש"ך בח"מ (סימן ס"ו סעיף ס"ק ק"ה) דבקנין משיכה זוכין שטרות אף מהפקר, דדוקא מסירה לא שייך לזכות מהפקר, א"כ אין מקום לקושית והוכחה הנ"ל דהוצרך למעט שטרות אם עשה בהן משיכה. והוכחת הקצה"ח הנ"ל שהוכיח מגזילה להפקר, הוא ג"כ למש"כ לעיל להוכיח מתוס' ב"ק (דף עט) והמשנ למלך הנ"ל, דשם דלא הוי קנין במציאה או במכירה דלא קנה לי' גזלן להתחייב באונסין, ובאמת לכאורה צ"ע למאן דס"ל משיכה אינו קונה מה"ת רק כסף, דאיך יתחייב במשיכה ודוחק לומר דזה אינו רק מדרבנן דתקנו משיכה גם במכירה, והתוס' בע"ז (ד' ע"א ע"ב) בד"ה ואי ס"ד משיכה כו' הרגישו בזה ע"ש, אך התוס' לשיטתייהו שכתבו שם דמתנה דליכא כספא קנה מה"ת במשיכה, א"כ ה"ה בגזילה קונה במשיכה להיות חייב באונסין אך הרמב"ן שחולק על התוס' הנ"ל, והובא בש"מ בב"א (דף מ"ז), א"כ אכתי תקשה זה, ומזה מוכח כסברת הנו"ב הנ"ל שכתב דבמציאה והפקר לכ"ע קונה במשיכה מה"ת א"כ גזלן חייב במשיכה, משום דזה ראוי להיות קנין עכ"פ במציאה והפקר, ולכן בקנין אג"ק שפיר הוכיח הקצה"ח דהוי קנין בהפקר, משום דאל"כ תקשה איך קנה לי' גזלן לאונסין, דמשום דהוי קנין במכירה לא שייך זה בגזילה, דהא חזינן דדוקא במכירה דיש דעת אחרת מקנה הוי קנין ולא בהפקר, א"כ בגזילה דלא שייך דעת אחרת מקנה, אמאי הוי קנין בגזילה, אע"כ מוכח שפיר דאג"ק הוי קנין בהפקר, ועיין ברא"ש בב"ק פרק הכונס סימן ג' על הוציאה ליסטים דחייבין בהכישה במקל, וז"ל ואע"ג דגזלן לא קני לי' במשיכה מ"מ כיון שנעשה לה דבר הקונה במקח וממכר ואכמ"ל יותר: ענף ד אך עדיין עומד נגדנו ראיות הקצה"ח והנתיבות שהוכיחו מב"מ (דף י"א) בעובדא דר"ג וזקנים שלא הקנו באג"ק דקאמרי בגמ' שם דטובת הנאה אינו ממון לקנות אגב קרקע, זהו לכאורה ראי' אלימתא לסתור מש"כ דמוכח מזה בברור דהפקר אינו נקנה אג"ק וכמש"כ הקצה"ח ונדחק לתרץ זה, ובעל הנתיבות בנה יסודו על ראיה זו. ולפענ"ד נראה לדחות זה הראיה משום דנלענ"ד ברור דקנין מטלטלי אג"ק אינו אלא בנותן א' להמטלטלי והקרקע, דאז שייך לומר דכי היכי דנפק הקרקע מרשותו כן נפקי המטלטלים מרשותו, משא"כ בב' נותנים דא' נותן המטלטלי והב' נותן הקרקע, דלא שייך בזה קנין אג"ק לומר כי היכי דנפק הקרקע מרשות של פ' כן נפקי המטלטלין מרשות חבירו, בשלמא מהפקר דליכא עלי' רשות אחר כלל ולא דיינינן אלא בזכיות המקבל לרשותו, בזה ודאי מהני כמו בכל מטלטלי אג"ק, דאמרינן כמו דמצי לקנות הקרקע כן נקנה המטלטלי להכניסו לרשותו, אבל בב' נותנים דדיינינן גם להוציא מרשות הנותן זה ודאי לא אמרינן, דאיזה שייכות הוא זה לזה, וכ"כ הקצה"ח שם, רק שכתב זה ע"פ סברא בעלמא, ולפענ"ד נראה להוכיח כן בראי' ברורה מגיעין (דף כ"ב ע"א) דאמרינן התם עציץ של א' וזרעים של א' מכר בעל עציץ לבעל זרעים כיון שמשך קנה מכר בעל זרעים לבעל עציץ לא קנה עד שיחזיק בזרעים עציץ וזרעים של א' ומכרן לא' החזיק בזרעים קנה העציץ [ועיין בתוס' שם ד"ה החזיק בזרעים כו' דכתבו דל"צ לומר התם קני אג"ק משום דבטל אגב זרעים וקשה דהא התחיל בעציץ של א' וזרעים של אחר, ומתחיל בבבא שנית עציץ וזרעים של אחד ומכרן לא', ולמה צריך להאריך בלשונו וגם לשנות ממה שהתחיל, יותר טוב הי' לשנות בקצרה ולהיות קאי אדלעיל בזה"ל, מכרו לא' החזיק בזרעים קנה העציץ, ואז הי' לשון קצרה, וגם הי' משמיענו הך רבותא דאף בב' נותנים שייך קנין אג"ק, אע"כ מוכח דבב' נותנים לא שייך קנין אג"ק, וכש"כ הוא בכל אג"ק מעציץ וזרעים, דהא בכל אג"ק צ"ל קני אג"ק והתם רצו התוס' לומר דאצ"ל קני אג"ק, א"כ כש"כ בכל דוכתי דלא שייך בשני נותנים קנין אג"ק. וכן יש להוכיח מב"ב (דף מ"ד ע"ב) דמקשינן וניחוש דלמא אקני לי' מטלטלי אג"ק, ומתרצינן דלא ה"ל ארעא מעולם ואכתי תקשה דניחוש שמא אקני לי' אג"ק של אחר אי נימא דמהני, ועיין בתוס' שם בד"ה דלא הו"ל ארעא כו' דהקשו על הא שכתבו שם מקודם בקנין אג"ק ע"פ הודאת בע"ד, דאמאי לא ניחוש דלמא אקני אג"ק באודיתא שיש לו קרקע יעו"ש, אלמא דאין מחלקין בין קני' לשעבוד, אע"כ מוכח דלא מהני אג"ק של אחר, אך יש לחלק דשאני שעבוד מקנין בזה, דהא בעינן אפוקי קלא ואגב הקול דיוצא על הקרקע שלו, יוצא הקול על מטלטלין א"כ בקרקע של אחר לא שייך זה, ובאמת לפ"ז החלוק יש לעיין בראיית התוס' הנ"ל על אודיתא בקנין משעבוד דהא יש לחלק ביניהם עפ"י הסברא כנ"ל, דכיון דבאמת אין לו קרקע, א"כ לא שייך אפוקי קלא בזה, אך כבר הוכחתי מגיטין הנ"ל בראי' מוכרחת לזה, והקצה"ח כתב שם ג"כ מסברא כמש"כ במה שנתווכח שם עם גדול אחד עי"ש. ולפ"ז אזיל הוכחתם מב"מ בעובדא דר"ג וזקנים הנ"ל, משום דאיתא בב"ק (דף ק"י ע"ב) דכ"ד מתנות נתנו לכהונה, וחשיב שם תרומה ותרומת מעשר, ועיין שם ברש"י בד"ה ויאי הגר הן או מקבלי מתנות ממון גבוה