באר יצחק אורח חיים ל

סברא לומר כן, ולכן בגזילה אף דליכא דעת אחרת מקנה מ"מ אין סברא לומר דלא יהי' שייך בי' כלל שם חצירו לקנות, ולכן הוצרך הגמרא למיעבד צריכותא אחריתא שם בריש הזורק. ועכ"ז אינו קשה מזה על שיטת הנתיבות הנ"ל משום דלשיטת הר"נ דס"ל דאגב הוי זביני ריעי אינו מוכח מגיטין זה שכתבתי, משום די"ל דוקא בקנין חשוב כמו קנין חצר לא מחלקינן בין דעת אחרת מקנה למציאה, ולכן מקשה הגמ' שפיר דנכתוב בגט ונילף גניב' מני', אבל בקאג"ק דלא הוי רק זביני ריעי מחלקינן שפיר בין דעת אחרת מקנה למציאה, אך לפי מה דהוכחתי דאגב הוי קנין חשוב לכל הפחות ככל הקנינים, א"כ כמו דחזינן בקנין חצר דלא מחלקינן בין דעת אחרת מקנה למציאה, ה"ה בקנין אג"ק לא מחלקינן ביניהם. והקצה"ח הביא ראיה מב"ק (דף קי"ז), דאיתא התם בגוזל את הפרה ושטפה נהר דחייב להעמיד לו פרה דברי ר"א כו', ומוקי ר"פ בגזל שדה והיתה בו פרה רבוצה ופירש רש"י דלר"א קנה המטלטלי באג"ק להתחייב באונסין, והא התם ליכא דעת אחרת מקנה, ואפ"ה קנה הגזילה באג"ק, אלמא דאף היכא דליכא דעת אחרת מקנה אפ"ה שייך קנין אג"ק והנתיבות כתב להשיג על ראי' זו דאפשר דחצר הגזול קונה לגזילה להתחייב באונסין ובאמת זה אינו סברא כלל, דהא מבואר בר"פ הזורק דנכסי מלוג של אשה אין קונה משום דמה שקנתה קנה בעלה, וכתבו התוס' שם משום דחצר אינו קונה רק במה שהוי שלו לפירות או למכור, וכדאמרינן בב"מ (דף י') גבי פאה דכי זכה לו רחמנא להלוכי בה כו', למהוי חצירו לא זכה לי' רחמנא כו', א"כ חצר הגזול דאינו רשאי להשתמש שם כלל, וודאי דלא שייך קנין חצירו בזה גם על גזילה, וידוע דשוה הוא קנין בגזילה להתחייב באונסין לקנין במכירה, כמבואר בע"ז (דף ע"א ע"ב) דמקשה הגמ' דאי אמרת דמשיכה אינו קונה דאזי בגזילה ג"כ אינו קונה להיות נהרג עליו בב"נ, ואף לפמש"כ התוס' שם בד"ה ואי ס"ד משיכה כו' לחלק ומוכח מהם דס"ל דאף אי נימא דישראל אינו קונה במשיכה במכר, עכ"ז חיוב אונסין בגזילה שאני, עכ"ז מוכח בדוכתי טובי דמה דאינו קונה במציאה דאינו קונה בגזל לחיוב אונסין, כמש"כ התוס' בב"ק (דף ע"ט) בד"ה או שהוציאו וכדמוכח בכתובות (דף ל"א) ועיין בתוס' שם בד"ה וברשות הרבים כו' וכ"כ המשנה למלך ה' גניבה פ"ב הט"ו] א"כ כמו דחצר הגזול אינו קונה במציאה ה"ה בגזל ג"כ אינו קונה לחיוב אונסין, ובלא"ה הא רש"י כתב שם בב"ק דבתורת קנין מטלטלי אג"ק מיירי התם, וידוע דכל מקום דמבואר הלשון אג"ק דאינו מן דין חצר רק מדין אג"ק גם מש"כ הנתיבות שם לדחות זה הראיה דר"א סובר דסתם גזילה יאוש בעלים ויאוש הוא דומה למתנה, גם ז"א דא"כ אמאי אין יוצאין בסוכה גזולה לר"א כמבואר בסוכה (דף ל"א) להנך אמוראי דס"ל דיאוש קונה בגזילה, כמבואר במרובה (דף ס"ו ודף ס"ח), והא שיטת התוס' דהיכא דיאוש קני לא שייך מצוה הבאה בעבירה, א"כ אמאי אין יוצאין בגזולה, הא סתם גזילה יאוש בעלים, וסברת ר"פ שהכריח מן ר"א שם דס"ל פרה נגזלת אג"ק, הא מוכח שם מברייתא כן, אע"כ מוכח דר"א לא ס"ל סתם גזילה יאוש בעלים, ודוחק לומר דהא דסוכה גזולה דר"א הנ"ל מיירי בידוע דלא נתייאשו גם מש"כ הנתיבות דבגזילה איכא דעת אחרת מקנה כדי שיתחייב באונסין זהו סברא רחוקה, ולכאורה יש להוכיח כדבריו בזה, דיש להקשות בב"ק (דף קי"ז) דאמרו דלר"א דקרקע נגזלת לא דרש רק רבוי ומיעוט, ומיעט שטרות, וקשה למה צריך למעוטי שטרות הוא מבואר דמה דאין קונה במתנה ומכירה דלא נתחייב הגזלן על קניית הגזילה באותו הקנין באונסין, וכמש"כ התוס' בב"ק (דף ע"ט) בד"ה או שהוציאו כו', וכ"כ המשנה למלך פ"ב ה' גזילה, א"כ אי נימא דמכירת שטרות אינו אלא דרבנן, קשה דלמה איצטריך למעוטי שטרות, הא בלא"ה אין חל הקנין בהם לקנותם שיתחייב באונסים עליהם, א"כ ל"ל למעוטי, שטרות בגזילה, ועיין בשבועות (ודף ל"ז ע"ב) בתוס' בד"ה מיעט שטרות כו'] אך י"ל דנפ"מ בשטרות שכתוב בהם לכל המוציאו דאז חל הקנין בו מה"ת, וכמש"כ האו"ת בריש (סי' ס"ו) ולכן בעינן מיעוט מגזה"כ [ועיין בב"ב (דף ע"ו ע"ב) בתוס' ד"ה קני לך כו' דהקשו דלמה צריך למעוטי שטרות מאונאה כו'] אבל עדיין קשה לפמש"כ המחבר בח"מ (סי' ס"ג סעיף ט') דשטרות אינן ניקנין רק ע"י מסירה ובדעת אחרת מקנה, וכמש"כ התוס' בב"ב, ומבואר שם בקצה"ח (ובסי ק"ד סק"ז) דגם בממרמי שכתוב בהן לכל המוכ"ז אינן ניקנין בלא דעת אחרת מקנה, א"כ עדיין תקשה דלמה צריך למעוטי שטרות בגזילה, הא בלא"ה ידעינן דאינן נגזלין, דהא אינו חל הקנין בהם, דהא בגזילה ליכא דעת אחרת מקנה, ושטרות הא אינן ניקנין במסירה ומשיכה בלא דעת אחרת מקנה, אך לסברת הנתיבות דס"ל דגם בגזילה שייך דעת אחרת מקנה, ניחא זה הקושי' א"כ מוכח לכאורה כסברתו בזה. אך גוף סברת הנתיבות הנ"ל שכתב דגזילה איכא דעת אחרת מקנה הוא תמוה בעצם, וגם א"כ בגזל מקטן נימא דאינו נגזל אג"ק לר"א דהא התם ליכא דעת אחרת מקנה דקטן לאו בר אקנוי' הוא, ולסברת הנתיבות הנ"ל א"כ מבעי להיות בהמה גסה ניקנית לגזלן בחיוב אונסין במסירה להסוברין דבהמה גסה ניקנית במסירה כמבואר בקידושין (דף ך"ה ע"ב ובח"מ סימן קצ"ו) אך להמפרשין דמסירה הוא מן יד המוכר ליד הלוקח, ניחא דהא בגזילה לא שייך זה, אך להסוברין בפירוש מסירה דא"צ רק דעת אחרת מקנה, וכמש"כ התוס' בקידושין שם, וב"ב (דף ע"ו), ובח"מ (סימן ס"ו) גבי שטרות, ולפ"ז אם היה המסירה בפני המוכר אין צריך לומר לך חזק וקני וכמש"כ התוס' יו"ט בקידושין על משנה דבהמה גסה ניקנית במסירה, וכ"כ הטור בח"מ (סי' קצ"ח סעיף י"ב) ע"ש, א"כ בגזלן דלא משכה להבהמה הנגזלת רק אחזה בידו באוכף שלה, או באפסר כמבואר בב"ב (דף ע"ה) מיבעי להיות חייב באונסין משום דזה הוי קנין לקנותה, רק בנכסי הפקר אינו קונה ע"י מסירה, משום דבעינן דעת אחרת מקנה, כמבואר בב"מ (דף ח') א"כ בגזילה אי נימא כהנתיבות דמקרי דעת אחרת מקנה, א"כ מיבעי להיות חייב באונסין על גזל בהמה במסירה, דהא הוי קנין גבי' משום דהא יש דעת אחרת מקנה כדי שיתחייב באונסין ובאמת מוכח דגזלן אינו מתחייב רק ע"י משיכה ולא במסירה, וראי' לזה מב"ק (דף נ"ז ע"ב) בנטלוה ליסטין חייבין דמקשה הגמרא פשיטא כיון דאפקוה קיימא ברשותי' כו' כי הא דאמר רבה אמר ר' מתניה אמר רב המעמיד בהמה על קמת חבירו חייב מעמיד פשיטא כו' הכישה אמרת לן ולסטים נמי דהכישוה כו', ובתוס' שם ד"ה ולסטים נמי כו' כתבו דלא חשוב לה מילתא דפשיטא כו' אלמא דגם עכשיו שמתרץ דהכישוה ג"כ הוי מילתא דפשיטא, וקשה הא ה"מ לאוקמי דמיירי במסירה ולא משכו הגזלנים, ואשמועינן כתנא דס"ל בקידושין דבהמה גסה ניקנית במסירה וגם אשמעינן דגזילה מקרי דעת אחרת מקנה, ואף דנימא דהמשנה דריש הכונס דתני הוציאוה ליסטים חייבין, וקאי על צאן לדיר והא בהמה דקה לא ניקנית במסירה לכ"ע, [ועיין בח"מ ריש סימן קצ"ז ברמ"א שם], עכ"ז תקשה דלמה הכריח לפרש למימרא דרב דמיירי בהכישה וזהו קנין משיכה כמבואר בב"ב שם (דף ע"ה), הא י"ל דרב מיירי בבהמה גסה, ומדוקדק לשון המעמיד בהמת חבירו, וכפי' רש"י והתוס' שם דכתבו דמעמיד מיירי שאוחזה בידו, או מחזיק בידו האפסר, ומצינו בקידושין (דף ך"ה) דרב היה ס"ל מעיקרא דבהמה גסה ניקנית במסירה ולסוף הדר בי', א"כ דילמא היה הך מימרא דרב דאמר המעמיד בהמת חבירו חייב ג"כ קודם דחזר בו, ואז אשמעינן רבותא דניקנית במסירה ולא הוי פשיטא כל כך, אע"כ מוכח דגזל לא הוי בי' דעת אחרת מקנה, ולכן פשוט לפ"ז דלא ניקנית בגזילה להתחייב עלי' בקנין מסירה. אכן אין להוכיח מב"ק (דף ע"ט) במימרא דר' אליעזר ראוהו שהטמין ביער כו' אמאי הא לא משך, ואמאי לא מתרץ דע"י מסירה קנאה בגזילה וכן בב"מ (דף מ"א ע"א) דמקשה הגמ' וכי עודן עליו מאי הוי הא לא משכה וכן בכתובות (דף ל"א ע"ב) דמוכיח רבינא מדקתני הגביהו או הוציאו מרשו'