באר יצחק אורח חיים כח

שם וס"ל דבעי כתיבה ואג"ק כהכרעת הש"ך בח"מ שם ס"ק כ"ז, מוכח ג"כ מדבריהם דאגב קרקע אינו קנין גרוע וכמש"כ שם התוס' בב"ב ד"ה נקנה השטר כו' דהמקשה היה סובר דאגב הוי קנין גרוע, ומשני דאגב שאני דאין אגב קנין רעוע, ומשום דאלים וחשוב אגב כמסירה גמורה, דהא אף דבר דאין נקנה בחליפין נקנה אג"ק כמו מטבע כמבואר שם, וכ"כ הרא"ש שם דאגב חשוב ואלים כמסירה, א"כ מוכח מהם דלא כהנתיבות דכתב דאגב הוי זביני ריעי וגרע מכל הקנינים, דהא חזינן דרק המקשה היה ס"ל כן, אבל מסקנת הגמרא אינו כן, וכ"כ הש"ך שם לדינא דאגב ומשיכה דמיין להדדי, א"כ לפ"ז כמו דמשיכה מהני בהפקר דה"ה דאגב מהני לקנות בהפקר. אך לשיטת הטור דס"ל בח"מ (סימן ס"ו) הנ"ל דאגב גרע ממשיכה דבשטרות אינו יכול להקנות רק ע"י מסירה וכתיבה אבל אגב וכתיבה אינו מועיל, וכמש"כ שם הרמ"א בסימן הנ"ל, א"כ לשיטת הטור שפיר כתב הנתיבות דהפקר אינו נקנה באגב ע"פ סברא הר"ן הנ"ל דהוי זביני ריעי, אבל לדינא כהכרעת הש"ך שם שהכריע דלא כהטור הנ"ל א"כ מבואר ומוכח דאגב הוי קנין חשוב, וכמש"כ להרי"ף והרמב"ם ומוכח דאגב הוי קנין חשוב ביותר מקנין משיכה והגבהה, ולשיטת התוס' וש"פ הוי עכ"פ חשוב ושוה כמו משיכה, ולפ"ז מיבעי להיות קונה ע"י אג"ק מהפקר כמו משיכה. וסברת הטור צריך עיון, דכיון דפסק (בסי' ר"ב) דלא בעינן נתן דמי כולן באג"ק, א"כ מנליה דאגב הוי זביני ריעי דלא יהיה מועיל הקנאתו בשטרות, ואפשר דהר"ן דכתב דאגב הוי זביני ריעי, ס"ל ג"כ כשיטת הטור דשטרות לא נקנו באג"ק אף במקום משיכה, אך לא עיינתי לע"ע בשיטות הר"ן איך ס"ל בשטרות אי מקני אג"ק או לא], עכ"פ יהי' איך שיהיה דהא מוכח לדידן דפסקינן דאג"ק חל בשטרות, דלפ"ז הוי אג"ק חשוב מכל הקנינים ודלא כהנתיבות. ולפ"ז יש מקום בעז"ה לתרץ שיטת הרי"ף והרמב"ם וש"פ שלא הביאו הך מימרא דרבא דאמר ל"ש אלא שנתן דמי כולן דקדושין (דף ך"ז) גבי אג"ק, ותמה הר"ן בקידושין שם דאמאי לא הביאו לגמ' מפורשת בלא חולק כלל וכן תמה המ"מ והלח"מ ברמב"ם ה' מכירה (פ"ג ה"ח), וכן הבית יוסף בטור (סי' ר"ב) ובאמת הוא תמיה רבתא. ולפמש"כ ניחא משום דלשיטת רבא דס"ל בלא נתן דמי כולן דלא קנה רק נגד מעותיו, ע"כ הטעם דלכן שאני אג"ק מן קנין משיכה וכה"ג דקנה אף בלא נתן דמי כולן בלא עייל ונפק אזוזי, משום דאגב הוי קנין גרוע, וכסברת הר"ן הנ"ל, א"כ לשיטת הרי"ף והרמב"ם דס"ל לפרש סוגית הגמ' בב"ב (ד' ע"ז) דאגב שאני משום דאגב הוי חשוב ביותר משארי קנינין, ולכן שטר נקנה אג"ק לבד בלא כתיבה כשיטתם, א"כ מוכח לפ"ז דאגב הוי חשוב ביותר מקנין משיכה, ולפ"ז מוכח דלא בעינן שיתן דמי כולן, משום דכמו בקנין משיכה וכוותי' קנה אף בלא נתן דמי כולן, כש"כ באגב דחשוב ביותר מכל הקנינין דודאי לא בעינן שיתן דמי כולן, וכן לשיטת שארי פוסקים כהתוס' והרא"ש דס"ל דאגב חשוב כמשיכה ג"כ מוכח לפ"ז דלא בעינן שיתן דמי כולן כמו במשיכה, דהא חשוב כמשיכה, וכן מוכח זה מראיית הגמ' בב"ב שם דמוכיח דאגב הוי חשוב, דהא מטבע לא מקני בחליפין ומקני באגב, וחשוב אג"ק מחליפין לכל השיטות א"כ ה"ה וכש"כ באגב, וכיון דמוכח מהך דב"ב דאגב לא הוי קנין גרוע, בע"כ מוכח דלא קי"ל לדינא כהך מימרא דרבא בקידושין, ועשר שדות שאני דזה הוי קנין גרוע ולא אג"ק, או דמזה הוכיחו דמימרא דרבא הנ'ל לא קאי רק במכר עשר שדות ולא על אגב, וכמו, שכתבו הפוסקים, ולפ"ז שייך שפיר הך תניא כוותי' דרבא, דהא התם מיירי בעשר שדות ולא כמו שנדחק הר"ן בזה, וניחא שיטת הראשונים הנ"ל. ועכ"פ לשיטת הרי"ף והרמב"ם דס"ל דאגב חשוב יותר ממשיכה והגבהה, ודאי מוכח בלא פקפוק כלל דהפקר נקנה ע"י אגב דהוי כש"כ מן משיכה והגבהה דמהני בהפקר, וכן לשיטת שא"פ דס"ל דחשיבות אג"ק שוה לחשיבות משיכה והגבהה, יהי' מוכח מצד הוא הדין דג"כ קונה אגב בהפקר כמו דקונה במשיכה, דאל"כ איך קאמרי דחשוב כמשיכה, הא חזינן דשאני וגרוע כחה ממשיכה דהא משיכה בהפקר קונה ואגב אינו קונה, אע"כ מוכח דאגב קונה וכשיטת הקצה"ח הנ"ל, דכמו דאג"ק קונה להוציאו מרשות בעלים ראשונים ולהכניסו לרשות הזוכה, ה"ה היכא דליכא רשות בעלים כמו בהפקר דאג"ק יכול להכניסו לרשות הזוכה, (וכבר כתבתי בשם הנו"ב דאף להסוברים דנכרי אינו קונה במשיכה מ"מ במציאה והפקר קונה גם נכרי במשיכה, משום דהיכא דליכא רשות בעלים יכול בקל יותר לזכות בהם, א"כ ה"ה בהפקר דקונה ע"י אג"ק מכש"כ דמכירה ומתנה]. אך לשיטת הפוסקים דבעי אמירת קני אג"ק אף בצבורין, א"כ י"ל דבהפקר דלא שייך אמירה הנ"ל אינו מועיל לקנות בהפקר אג"ק, משום דהא חסר אמירה הנ"ל וזה אין להקשות על הסוברין כן. לפי שנתבאר דאג"ק הוי חשוב ככל הקנינין, א"כ מדוע בכל הקנינים אין צריך לומר בפיו שיקנה אגב אותו קנין, ובמשך בפניו א"צ לומר לך חזק וקני, משום די"ל בזה דהא אמירה הנ"ל למדו מפסוק ויתן להם מתנות עם ערים בצורות, וכמש"כ הלבוש (בסי' ר"ב) והובא בט"ז שם, א"כ כמו דבעינן בחליפין מנא דכשר למקני' בי' ובל"ז אין שם חליפין עליו, או במשיכה והגבהה בעינן פרטי דינים באיזה מקום מועיל המשיכה וההגבהה, והיכא דליכא פרטי דינים הנ"ל אין שם משיכה והגבהה עליו, ה"ה באג"ק הוי מפרטי דינין שלו לומר בפיו קני אג"ק ובל"ז אין זה בתורת קנין אג"ק, אבל לשיטת הרמב"ם והרי"ף וכמש"כ הבית יוסף (בסי' ר"ב) דשיטת הרי"ף נוטה ג"כ לדעת הרמב"ם דבצבורין לא בעי קני אג"ק, א"כ לפ"ז שפיר גם בהפקר אם הם צבורין בתוכה יכול לזכות ע"י אג"ק, דאין לחלק בסברא בעלמא ולומר דבעי דעת אחרת מקנה דוקא, וכמש"כ הנתיבות דהוי זביני ריעי, ולכן אין לך בו אלא חדושו וכל יסודו הוא ע"פ סברא הנ"ל, דהא אדרבה נתבאר דאג"ק הוי קנין חשוב ביותר ממשיכה והגבהה לשיטת הרי' והרמב"ם, לדידהו ס"ל דבצבורין לא בעי אמירה הנ"ל, א"כ ודאי דחל קני' מהפקר ע"י אג"ק וכהקצה"ח הנ"ל. ענף ב ולפ"ז יש לדון במש"כ האחרונים לפקפק במכירת חמץ ע"י אג"ק לפי שאינו רק מדרבנן כמש"כ התוס' בב"ק (דף י"ב), משום דמשיטת הרי"ף והרמב"ם יהא מוכח דאג"ק הוי קנין מה"ת, דהא ס"ל דאג"ק חשוב ביותר ממשיכה והגבהה, ואי נימא דאגב אינו עיקרו אלא מדרבנן, א"כ קשה איך יוכל להיות אג"ק דלא הוי רק מדרבנן יותר חשוב ממשיכה והגבהה, דבמתנה לכ"ע הוי מה"ת כמש"כ התוס' בע"ז (דף ע"א) בד"ה פרדישני כו' דהיכא דליכא חסרון כסף קונה אף לריו"ח מה"ת במשיכה, וגם בקנין שטרות ס"ל להש"ך בריש סי' ס"ו בדעת הרי"ף דהוי מה"ת] ויציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא, ומוכח משיטתם דאגב הוי מה"ת וגם משיטת התוס' והרא"ש דב"ב הנ"ל דכתבו דאגב חשוב כמשיכה מוכח ג"כ דס"ל דאגב הוי מה"ת דאל"כ איך יוכל להיות חשוב כמשיכה דהא משיכה הוי קנין מה"ת כנ"ל, ואגב לא הוי רק מדרבנן, אע"כ דאגב הוי מה"ת, וכן לפי ראיית הש"ס מחליפין דמטבע לא מקני בחליפין כו' כן יש להוכיח מזה דאג"ק הוי מה"ת, דהא אגב עדיף מחליפין, וכיון דחליפין הוי קנין מה"ת א"כ איך יוכל להיות דאגב דלא הוי רק מדרבנן יהא עדיף מחליפין, וזהו הוכחה כהסוברין דאג"ק קונה מה"ת דאף דאגב הוי ד"ק הא חליפין הוי ד"ק ג"כ ודוחק לומר דכוונת הגמ' מחמת שעשו חכמים חיזוק לדבריהם יותר משל תורה וכן שיטת התוס' בב"ק (דף ק"ד ע"ב) בד"ה אגב אסיפא דביתא דכתבו שם דאגב הוי קנין מה"ת, והא דפרק הזהב (דף מ"ו) גבי הי' עומד בגורן דפריך ולקני' לי' אגב ארעא הוכיחו מזה להקשות על קנין אודיתא, ותי' משום דהתם מדאורייתא בעי דיהי' לי' ארעא, דאי לית לי' ארעא לא הוי קרויין מעותיו מדאורייתא שיוכל לפדות בהן