באר יצחק אורח חיים כז

לא הוי הך א"ב יעו"ש, ולפ"ז בהא דירושלמי דקאמר שם דלמ"ד דס"ל זכי' בעי אז הוי אליבי' חומרא בנפלה עליו מפולת ואי נימא, דלמ"ד דס"ל משום הערמה ס"ל אף בזכה הנכרי ג"כ אסור משום דחיישינן להערמה ולא הוי הפקר כלל א"כ קשה דהא הוי מצי למימר א"ב בזה דאם זכה הנכרי בתורת הפקר וכמו עובדא דנ"ד, דלמ"ד דס"ל משום הערמה אסור, ולמ"ד דס"ל משום זכי' אבל הערמה לא ס"ל ורק כ"ז דלא זכה בו אחר לא פקע שם בעלים ממנו אבל בזכ' בו אחרים כיון דיוצא מרשות הבעלים לרשות אחר מבעי להיות מותר החמץ, ומדלא קאמר להך א"ב. מוכח דאף למ"ד משום הערמה דלא אסרו רק בלא זכה בו אחר. אבל בזכה אחר לא אסרו משום הערמה, ולא שייך בכה"ג הערמה, ובלא"ה ג"כ אין סברא לומר כן וברור. אך כל זה לשיטת הר"ן והטור ושא"פ דס"ל דחצר משום יד איתרבאי, א"כ הא יש דין יד לנכרי בהפקר, אבל להרי"ף והרמב"ם דס"ל דחצר שאינו עומד בצדו מדין שליחות הוי וכמש"כ המחנה אפרים שיטתם בארוכה בה' מכירה קנין חצר (סי' א) ולדידהו הוי עיקר מכירת חמץ מחמת קנין אג"ק, וכמש"כ המחצית השקל (בסי' תמ"ח), א"כ בנ"ד שעיקר זכיית הנכרי הוי ע"י הפקר, א"כ הא לא שייך בו אגב קרקע לזכות מהפקר ע"י אג"ק, וכמש"כ הנו"ב (בסי ס"ג) דדוקא במתנה דיש דעת אחרת מקנה קונה אג"ק ולא בהפקר, וכ"כ הנתיבות (בסי' ר"ב וסי' רע"ה). אך כבר כתבנו דבחמץ שעבר עליו הפסח קיי"ל להקל בספק פלוגתא, לכן סמכינן להקל על הסוברים דחצר משום יד איתרבאי, ובפרט דיבואר בעז"ה דהפקר נקנה באג"ק, ובעיקר הך מלתא דס"ל להנו"ב והנתיבות דבהפקר לא שייך אג"ק, כבר חולק בזה הקצה"ח (בסי' רע"ה והוכיח דאג"ק שייך גם בהפקר, ולפי שנ"ל להכריע כהקצה"ח, כאשר יבואר בארוכה לכן ראיתי לסדר זה בעז"ה בסי' בפ"ע: סימן ד שאלה אם הפקר נקנה אג"ק או לא. תשובה הנה הנתיבות (בסי' ר"ב ובסי' רע"ה) כתב דהפקר אינו נקנה אג"ק, והוכיח מהא דכתב הר"ן אשא דאג"ק הוה זביני ריעי, ולכן אין לך בו אלא חדושו דלא מצינו אג"ק בקרא רק בדעת אחרת מקנה, עכ"ל. וכ"כ הנו"ב במ"ת (בסי' ס"ג) דדוקא במתנה דדעת אחרת מקנה מצינו בו קנין אג"ק, אבל לא בהפקר, והקצה"ה (בסי' רע"ה) כתב בארוכה דאג"ק חל אף בהפקר לקנות: ענף א ולדעתי נראה להכריע כהקצה"ח, דמש"כ הנתיבות ע"פ סברת הר"ן הנ"ל, הנה באמת לפי שיטת הר"ן הנ"ל יהי' מוכח בהוכחה ברורה דס"ל כהנו"ב והנתיבות דלא שייך אג"ק בהפקר ולא כמש"כ הנתיבות ע"פ סברא בעלמא לפי סברת הר"ן רק דמוכח בהוכחה ברורה כדבריהם אך יבואר דז"א רק לשיטת הר"ן ולא לשאר פוסקים דקיי"ל כוותווהו לדינא], וגם משיטת רש"י בקדושין יהי' מוכח דס"ל כהנתיבות הנ"ל בהפקר, דהא הר"ן כתב להך דאג"ק הוי זביני ריעי, על הא דקידושין (דף כ"ז) דאמר רבא ל"ש אלא שנתן דמי כולן, אבל לא נתן דמי כולו לא קנה רק נגד מעותיו, ופי' הר"ן דזה קאי על קנין אג"ק, והטעם משום דאג"ק הוי זביני ריעי, וכן מכר עשר שדות ג"כ הוי זביני ריעי יעו"ש בר"ן וכן הוא שיטת רש"י שם לפרש הך מימרא דרבא על אג"ק ולפ"ז מוכח שפיר דאג"ק הוי זביני ריעי, דהא חזינן בכל הקנינים כמו משיכה וכסף דאף דלא נתן דמי כולן מ"מ קונה הכל בלא עייל ונפק אזוזי, ובע"כ מוכח דשאני מטלטלי אג"ק דאינו קונה רק בנתן דמי כולן, משום דזהו קנין גרוע מכל הקנינין, ולפי הך שיטה הנ"ל יהא מוכח כשיטת הנו"ב והנתיבות דלא שייך אג"ק בהפקר, דהא שם בגמ' הנ"ל מייתי תניא כוותי' דרבא מברייתא דמכר לו עשר שדות בעשר מדינות דקנה כולן בד"א בנתן לו דמי כולן אבל לא נתן לו דמי כולן לא קנה רק כנגד מעותיו, ולכאורה תמוה דאיך מדמה ומייתי ראי' מקנין חזקה לקנין אג"ק, אך כבר הרגישו שם רש"י והר"ן בזה וכתבו דמטלטלי וקרקע כשדה שאינה סמוכה דמי ולכן מוכיח שפיר דכמו דמכר עשר שדות בעשר מדינות אינו קונה רק בנתן דמי כולן דה"ה בקנין מטלטלי אג"ק: ולפ"ז מוכח דכמו דחזינן לחלק בין נכסי חבירו לנכסי הפקר בעשר שדות, דדוקא בנכסי חברו דיש דעת אחרת מקנה קנה במתנה כולן, משום דהא התם ליכא חסרון כספא, ודומה למכר שנתן דמי כולן, ובהפקר אינו קונה רק כדאזל תיירא דשוורי והדר, כדאיתא בב"ב (דף נ"ד), אלמא דמחלקינן בין דעת אחרת מקנה להפקר דליכא דעת אחרת מקנה, א"כ לפ"ז מוכח דה"ה במטלטלי אג"ק אינו קונה בהפקר דהא כשדה שאינה סמוכה דמי כשיטתם דאל"כ תקשה איך קאמר הגמ' תניא כוותי' דרבא מחזקה דעשר שדות להוכיח במטלטלי אג"ק, הא יש לדחות ראי' הנ"ל ולומר דהפקר יוכיח דבעשר שדות בעשר מדינות לא קנה כולן, ואלו מטלטלי אג"ק נקנה בהפקר ג"כ, אלמא דמטלטלי אג"ק עדיף וקל לקנות מחזקה בעשר שדות בעשר מדינות, ובע"כ מוכח מתניא כוותי' הנ"ל דס"ל להגמ' דשוה ממש מטלטלי אג"ק לחזקה בעשר שדות הנ"ל, ולכן ממילא מוכח דכמו דחזקה בעשר שדות הנ"ל אינו קונה כולן מהפקר דה"ה מטלטלי אג"ק לא נקנה בהפקר, ולכן קאמרי תניא כוותי' דרבא כנ"ל, וסברת הגמ' דמטלטלין אג"ק דמי לעשר שדות בעשר מדינות משום דהנך קנינים הוי זביני ריעי, ומוכח משיטת רש"י והר"ן הנ"ל כשיטת הנו"ב והנתיבות, אך במש"כ הנתיבות דז"א רק ע"פ סברא בעלמא ע"פ שיטת הר"ן דכתב דאג"ק הוי זביני ריעי, ולכן חידש הנתיבות עפ"ז דאין לך בו אלא חדושו בדעת אחרת מקנה דוקא, כבר בארתי דלהר"ן ורש"י הנ"ל מוכח בהוכחה ברורה דאג"ק לא שייך בהפקר. אך זה אינו מוכח אלא לשיטת הר"ן ורש"י דפי' להך מימרא דרבא דא' ל"ש אלא בנתן דמי כולם דקאי על אג"ק, אבל לשיטת הרי"ף והרמב"ם וכל הפוסקים דס"ל דהך מימרא דרבא הנ"ל אינו קאי אלא על מכר עשר שדות בעשר מדינות, אבל בקנין מטלטלין אג"ק קנה אף בלא נתן דמי כולם, כמבואר בח"מ (סי' ר"ב) ובב"י שם, א"כ לפי מאי דקיי"ל לדינא נסתר ההוכחה שכתבתי, משום דהא מטלטלין אג"ק עדיף לדידן מעשר שדות, ולכן אין להוכיח על הפקר במטלטלין אג"ק מעשר שדות הנ"ל, דהא חזינן לדידן דעדיף קנין אג"ק מעשר שדות בלא נתן דמי כולן. ולפ"ז נסתר ג"כ סברת הנתיבות שכתב דכיון דאג"ק הוי זביני ריעי אין לך בו אלא חדושו בדעת אחרת מקנה דוקא עכ"ל, דהא הר"ן הוכיח זה משיטתו דס"ל דבלא נתן דמי כולן אינו קונה באג"ק דמוכח מזה דהוי זביני ריעי כנ"ל, משא"כ לדידן דקיי"ל דאף בלא נתן דמי כולן קנה, א"כ י"ל דאג"ק הוי זביני חשוב ככל הקנינים, ודוקא עשר שדות מצינו בו דהוי זביני ריעי לא באג"ק, א"כ אין מקום להוכחת הנתיבות הנ"ל לפי מאי דקיי"ל לדינא. ואדרבה נלע"ד להוכיח להיפך דאג"ק הוי קנין חשוב מהא דב"ב (דף ע"ז) דמתרץ הגמ' שם אגב שאני דהא מטבע אינו נקנה בחליפין ונקנה באגב, ושיטת הרמב"ם בה' מכירה דשטר נקנה אג"ק בלא כתיבה ומסירה, וכן פי' הרא"ש שם לשיטת הרי"ף דס"ל ג"כ כהרמב"ם הנ"ל והובא שיטתם בח"מ (סי' ס"ו סעיף י') א"כ מוכח מדבריהם דאג"ק הוי קנין חשוב יותר ממשיכה והגבהה. דהא חזינן דשטר לא נקנה במשיכה והגבהה לבדו אלא צריך כתיבה להמשיכה, ואלו באג"ק נקנה שטר בלא כתיבה כלל אלמא דכח הקנין דאג"ק אלים ביותר מקנין משיכה והגבהה וזה ברור ומוכח כן לשיטת הרמב"ם והרי"ף, וגם להחולקים