באר יצחק אורח חיים כו

דלא חמיתי' להוי הפקר, א"כ בהגיע זמן המכירה שב"ד מוכרין את החמץ לנכרי בערב שבת, הוי אז החמץ הנשכח מן הבע"ב הפקר גמור דהא הפקירו בפירוש, ע"כ שפיר זכה לו חצירו ע"י חדר הנמכר לו כדין כל זוכה מהפקר ע"י חצר, וגם נכרי יוכל לזכות ע"י חצר מהפקר דהא יש לו דין חצר כמו שהוכיחו מע"ז כנ"ל, וזה הוי מדעתו דהא הנכרי נתכוין בעת הקני' לזכות בכל הרשום בצעטיל וכיון שנרשם ע"י שליח דנזכר וכתב להנשכח מהבע"ב ברשימת הצעטיל, והנכרי מכוין לקנות כל מה שימצא רשום בצעטיל, א"כ הוי דעת קונה שפיר, ולא שייך לומר בזה דאין הוה להמצא כמש"כ בב"מ (דף כ"ו) ובח"מ (סימן רס"ח), משום דכיון שנרשם עכ"פ בהצעטיל א"כ ודאי יגיע לידו מה שיראה כתוב בשטר, ואף דהנכרי אינו יודע בעת המכירה שהשליח כתבם בעצמו בלא הבע"ב וסובר שנעשה לשליח מהבע"ב כד"ת על כל מה שנרשם, עכ"ז מקרי שפיר כוונתו לקנות דהוי כעודר בנכסי הגר זה ונמצא שהם של גר אחר דקיי"ל דקנה, כדאיתא ביבמות (דף נ"ב) ובח"מ (סי' רע"ה סעי' כ"ו), וה"ה בנתכוין לקנות בתורת קנין נמצא שהקני' אינו חל רק הפקר דודאי זוכה ג"כ, ואין לחלק ביניהם דעכ"פ הא מכוין לקנותם, ואף שאין צריך ראי' לזה, מ"מ לרווחא דמלתא אביא ראי' לזה דהא שיטת התוס' בב"ב (דף מ"ד) ובסוכה (דף ל') ובשארי דוכתא דקרקע נקנית ביאוש ושינוי רשות ובגזל שדה ומכרה לאחר נמצא גזל ונתייאשו הבעלים דקנה הלוקח ביאוש ושינוי רשות, וקשה הא בעת דקנה וזכה השדה בעת המכירה לא נתכוין הלוקח לזכות מההפקר רק נתכוין לזכות בתורת קני' ומכירה א"כ לסוף דנתברר דבטל המכירה ולא זכה הלוקח מעולם בתורת קני' רק כדין זוכה מהפקר בעלמא, א"כ הא אח"ז הוי כעודר בנכסי הגר וכסבור שהן שלו דלא קנה, וג"כ הלוקח סבור שהוי שלו מכבר ע"י תורת קני', בשלמא במטלטלי שזוכה הלוקח ביאוש ושנוי רשות, י"ל דזוכה הלוקח ע"י קנין חצר שלא מדעתו אבל בקרקע דאין שייך בה דין זה דחצירו קונה קשה, ובע"כ מוכח לומר כמש"כ דג"ז מקרי כוונה לקנותו דהא עכ"פ נתכוין לקנותו בעת הקני' שלוקח השדה, ואף שסובר שהמה בתורת קני' ובאמת הוי זוכה מהפקר, עכ"ז הא כיון לקנותו עכ"פ ודומה לעודר בנכסי הגר וכסבור שהם של גר אחר דקיי"ל דקנה, ובודאי אין לומר דהא דקרקע נקנית ביאוש ושנוי רשות מיירי בעושה זכי' וחזקה אחר שנתברר שמכרו לו שדה גזולה וכיון לקנות מיאוש, דע"ז יש הרבה סתירות ואכמ"ל, והאריכות בזה הוא אך למותר כי פשוט הוא. ולפ"ז הוי שפיר בנ"ד זכי' מהפקר ע"י חצירו מדעתו, דהא עכ"פ נתכוין לקנות כל מה שרשום בצעטיל, והוי שפיר כמו כל מכירת חמץ שלכמה פוסקים סומכין על הקני' בתורת חצר, וכמש"כ המק"ח (בסי' תמ"ח) להוכיח מע"ז דתקני לי' כליו, דחצר המשתמר קנה מדין יד [ועיין בבית יוסף סי' תל"ד ובמ"ב סי' נ"ט ובנו"ב מ"ק סימן י"ח נידון ביטול שהוי כמו הפקר, ונוסח דידן שאומרי' בפירוש להוי הפקר ודאי דהוי הפקר גמור]. אך אפשר לומר לכאורה דאף שמבטל בלילה, עכ"ז אפשר דכוונתו שיותחל הביטול רגע מקודם שהגיע זמן האיסור, והוי עיקר כוונת הביטול שלא יעבור על בל יראה, א"כ אף דנימא דחל הביטול רגע מקודם זמן האיסור, עכ"ז הא אינו עובר על בל יראה, אך יש לדון דאפשר דהפקר לאחר זמן אינו מועיל, משום דהא כליא אמירתו אחר זמן, וכדמצינו בנדרים (דף כ"ט ע"ב) בר"ן שם גבי הקדש אחר ל' יום בד"ה פשיטא כו' ואמירה לגבוה כמסירה להדיוט מחמת נדר כמש"כ שם הרא"ש לא שייך בביטול, אך לפמש"כ המחבר (סי' קע"א בשם הרמב"ן דס"ל דבהפקר הוי כמו נדר, יש לדון גם בהפקר אחר ל' יום דחל, ובאמת מצינו בתמורה דף כ"ה) באמר עם נשירת רובו יהא הפקר, אלמא דחל הפקר לאחר זמן, ועיין בירושלמי גיטין (פ"ז הלכה ג') דגם בהפקר אחר שלושים יום חל. ובאמת ליתא לסברא זו כלל, דהא אומר כל חמירא דאיכא ברשותי להוי הפקר, דמשמעות הלשון הוי מהיום כמו כל הפקר סתמא דהוי מעכשיו, ורק באומר בפירוש שיחול אחר זמן אז אינו מתחיל רק מהזמן שאמר, אבל סתם כמעכשיו דמי, ואף בתנאי על מנת אמרינן דכמעכשיו דמי, וכמש"כ הר"ן בנדרים (דף מ"ח ע"ב) בד"ה וההוא שעתא כו', דסתם הוי כמעכשיו, וכש"כ אם אמר בלא תנאי כלל דוודאי דעתו מעכשיו במה שאומר לשון הפקר, וראי' לזה מאו"ח (סימן תל"ד) שמבואר שם בטור והובא במג"א שם שכתב בשם הרא"ש פ"ק דפסחים שכתב דלכן בעי לבטל ביום שנית לפי שחוזר וזוכה בפת שנוטל, ואי נימא דהביטול של הלילה אינו חל רק סמוך לזמן איסורו רגע סמוך לו משום דאחר שנאסר אינו ברשותו לבטל, א"כ אף שבפת שנוטלו לאכילתו זוכה בו, עכ"ז אין זה חזרה על הביטול שביטל דהא גם מתחלה בעת הביטול לא כיון רק שיותחל הביטול סמוך לזמן איסורו ולא מקודם, ואיך כתב הרא"ש דפת שנוטלו הוי חזרה על הביטול, אע"כ מוכח דהביטול חל תיכף בעת אמירתו ומעכשיו חל הפקירו וכן מוכח ממה דמבואר באו"ח (סימן תל"ד) שצריך לבטל אחר שנשרף כדי לקיים מצות שריפה בחמץ שלו, ואי נימא דהביטול אינו מתחיל רק סמוך לזמן איסורו מקודם רגע סמוך לו, א"כ הא יכול לבטל מקודם ששורפין את החמץ, משום דהא בעת שמבטלו אינו חל אז הביטול רק סמוך לזמן איסורו, וא"כ בעת השריפה מקיים מצות שריפה בחמץ שלו, אלא ע"כ מוכח דהביטול חל מיד בעת הביטול, ולכן אין לבטל עד אחר שנשרף כדי שיקיים מצות שריפה בחמץ שלו, ולכן ברור ופשוט דהביטול חל מיד אור ליום י"ג, ולמחר בעת שמוכרין את החמץ בב"ד הא כבר נתבטל והפקיר את החמץ שאינו ידוע לו, ואף שהחמץ הידוע אינו מבטל בלילה רק בשבת אחר המכירה דאז הוא ביטול של יום כמבואר בש"ע, עכ"ז הא עיקר מה שיש להחמיר בנ"ד הוא על החמץ שלא נזכר להבעה"ב בתוך כך קודם המכירה, וכמש"כ לעיל, משום שהחמץ שנזכר מקודם המכירה ששכחו לכתוב בצעטיל שלו, אז וודאי חל המכירה, כיון שמסכים עכ"פ על המכירה, ואינו מחוסר רק גילוי מלתא ובירור שמסכים על זה, ואין צריך בזה דיני פרטי שליחות, וכמש"כ לעיל בשם הנתיבות (בסימן קפ"ב) בשלח למכור ע"י חש"ו, והחמץ שלא נזכר ממנו בעת הביטול של הלילה אף שנזכר למחר אחר המכירה וודאי חל הביטול שלו של הלילה, דהא בעת הביטול לא היה ידוע לו החמץ אז, וע"ז קאי שפיר ההפקר שלו אף שנזכר אח"כ, א"כ הוי הפקר גמור בעת המכירה וזכה לו חדרו הנמכר לו בקנין חצר מדעתו, והיה תועלת ממה שרשם הבע"כ בצעטיל שלו, משום דאם לא רשם אותם היה אז הדין חצירו שלא מדעתו דלא קנה בנכרי כנ"ל בארוכה, אבל עכשיו הוי חצר מדעתו מחמת שהנכרי מכוין לקנות כל הרשום בצעטיל שלו וקנה, וזה ברור דנכרי יכול לזכות מהפקר כמבואר בגיטין (דף מ"ז) דאדעתא דעכו"ם מי מפקרי, ובתוס' שם בד"ה אדעתא דעכו"ם בהפקיר לישראל ולא לעכו"ם בירושלמי דפאה כו', אבל בהפקר גמור יכול גם נכרי לזכות מהפקר ופשוט, ועיין בנו"ב מהדורא קמא סי' י"ח וסי' ך]. ואין לומר דכיון דחשו חז"ל בביטול חמץ בלא בדיקה משום הערמה כמבואר בירושלמי פסחים [פ"ב ה"ב) והובא בכל הפוסקים, א"כ ה"ה אף בזכה הנכרי מהפקר ג"כ אפשר דאסרו חז"ל, דהא יש לחוש דלמא ביטל חמצו בהערמה ואז לא זכה הנכרי מהפקר, דז"א משום דהא מוכח בירושלמי פסחים הנ"ל דקאמרי התם דחד ס"ל דלכן אסור חמץ בביטול לבד משום דחש להערמה וחד ס"ל דאסור משום דבעי זכי', ופירשו הראשונים שם דכוונתם הוא משום דר' יוסי ס"ל בנדרים דהפקר לא נפק מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה, ולכן כ"ז דלא זכה בו אחר הוי עדיין חמץ של הבעלים, וקאמרי שם בירושלמי נפ"מ ביניהם בנפל עליו מפולת דלמאן דס"ל הערמה מותר, ומאן דס"ל זכי' אסור, ועיין בנו"ב במ"ק (סי' י"ט) שכתב להוכיח מדלא אמרי נפ"מ אחריתא ע"ש, ובאמת זה אינו הוכחה כלל, דהא ידוע סוגיית הש"ס בכמה דוכתי דהוי מצי למימר איכא בינייהו אחרינא ולא אמר. אך הא כבר כתב הלחם משנה בה' מלוה (פרק כ"ו ה"ו) דהיכא דהי' יכול לומר איכא בינייהו אחרינא דיהי' קולא להך מ"ד וחומרא להך מ"ד, ובא"ב דקאמר יש קולא לאידך מ"ד וחומרא להך מ"ד, אז שפיר יש להוכיח מדלא קאמר להך א"ב דמסתמא