באר יצחק אורח חיים כג

ובכמה בע"ב נמצא ברשימות שלהם ששכחו להזכיר כמה מינים החונים דק' שלוחם נזכר זה וכתבם בהעצעטיל שלהם, וגם מנהגם שלא לכתוב שמות המינים בפרטות רק בדרך כלל כל מיני חמוצים ותערובות חמוצים, ובשטר מכירה הנ"ל נמצא באמצע השטר חלק הרבה יותר משני שיטין וגם במה שהבע"ב שברחו לכתוב כמה מינין בצעטיל שלהם לא כתבו בדרך כלל אלא בפרט, והשליח נזכר וכתבם כנ"ל, ונשאלתי אם דינם כחמץ שעבר עליו הפסח או לא, וזה הי' בשנת דהי' ע"פ בשבת והאריך כ"ת בזה: ענף א תשובה בעז"ה ויבואר כל הספיקות אחת לאחת מתחלה נבאר בנידון מה שהבע"ב שכחו ברשימתם כמה מינים לכתוב וגם לא כתבו את חמצם בדרך כלל אלא בפרט שמות המינים החמוצים אלא הבעל כח שלהם נזכר וכתבם דכיון דלא נעשה שליח למכור אלא על המינים המבוארים הוי לכאורה דינו כחמץ שעבר עליו הפסח, אלא אם נזכרו הבע"ב את המינים ששכחו לכתוב ברשימתם מקודם מכירת הב"ד להנכרי יש להקל, דהא חזינן דעתם דמסכימים על המכירה דהא כיון שנזכרו רק סברו דשליחות שלוחם הוי ע"פ ד"ת גם על החמץ ששכחו לכתוב ברשימתם, או דסברו שרשמו כל מיני חמוצים בצעטיל שלהם, עכ"פ הא הי' בהסכם מהם על המכירה אחר שנזכרו ולא ביערו את החמץ דהא לאו ברשיעי עסקינן לעבור על בל יראה, והוי גילוי דעת מהם שמסכימים על המכירה, ודומה למה שכתב הרא"ש והמחבר באה"ע (סי' ל"ה סעי' ה'), דכה"ג הוי בגדר זכות זכין שלא בפניו, ולכן הוי כמו שהודיע להב"ד דמסכים למכירתם, ואף דהוי דברים שבלב עכ"ז הא היכא דהוי אומדנא דמוכחא הא מבואר בכמה פוסקים דמועיל דברים שבלב, וגם שלא בפני הב"ד יכול למנות אותן לשלוחין כמש"כ הרא"ש (פרק ז' דגיטין סי' ך') וכה"ג כתב הנתיבות (בסי' קפ"ב ובסימן רמ"ד) גבי מכירה דנעשה באופן שאין השליחות מועיל ע"פ דין, אפ"ה מועיל המכירה שנעשה ע"פ שליח, משום דבזה לא בעינן תורת שליחות, אלא כיון שנתברר דהבעלים מסכימים על המכירה שפיר חל המכירה ולכן אף בעשה שליח על המכירה לחרש שוטה וקטן וא"י ג"כ חל המכירה כמש"כ האחרונים הנ"ל, ובחדושי לח"מ הארכתי בראיות להוכיח כדבריו ואציג כאן ראי' אחת, דהא איתא בירושלמי (פרק ז') דסנהדרין אא וז"ל טבח ולא מכר חזקי' אמר חייב, ר' יוחנן אמר פטור, ומבואר התם בסוגיא דפליגי בטביחה ע"י שליח דמאן דפוטר משום דאין שליח לדבר עבירה, ומאן דמחייב היינו כש"ס דילן בב"ק (דף ע"א) וכמש"כ הפני משה שם, אך בזה שאמרו לא מכר נדחק הפ"מ שם לפרש היינו דבמכירה לא פליגי דע"כ ע"י אחר אלא בטביחה פליגי, אם מקשינן טביחה למכירה כמו בש"ס דילן דמה מכירה ע"י אחר אף טביחה ע"י אחר ע"ש ופירושו תמוה מאוד דלמה להירושלמי לומר דלא מכר דהא נאמר בתורה ומכרו והא כל מכירה ע"י אחר היא, ולכן נראה לי לפרש כוונת הירושלמי הנ"ל דדוקא בטביחה ע"י שליח פליגי אם מועיל שליחות בזה או לא, אבל במכירה ע"י שליח כ"ע מודי דשעל. דאף היכא דלא חל השליחות כגון בדבר עבירה כו. אפ"ה חל המכירה, דהא כיון דהבעלים הסכימו על המכירה לכן חייב ד' וה' וקרינן בי' ומכרו, אלא בטבח ע"י שלוחו פלוני וזהו ברור בכוונת הירושלמי, ואפשר דזהו כוונת הגמרא דמה מכירה ע"י אחר דכמו דמכירה ע"י שליח מועיל אא בטביחה, ועיין ברש"י כתובת (דף ל"ג) בד"ה מכירה א אפשר כו', א"כ ה"ה אף בשליח חרש שוטה וקטן ג"כ חל המכירה וכה"ג איתא במעילה (דף י"א), ואכמ"ל וזהו ראי' ברורה לדברי הנתיבות הנ"ל. אבל באותו אא שלא נזכרו להבעלים מכ"ז עד אחר המכירה אא א"כ לא הוי גילוי דעת מהם להסכי' על מכירת המיני אם ששכחו לכתוב, ע"כ לכאורה אין להקל בזה, אך למה שנתבאר לעיל (בסימן א') לדון כה"ג דין זכות דזכין לאדם אא דכש"כ דשייך גם בנ"ד להקל ע"פ הא דזכין כל אז נעשה שלוחו למכור החמץ וזהו עדיף מנידון המבואר לעיל. וזולת זה יש לדון ולהקל בזה ע"פ מש"כ הנו"ב במ"תי (סימן ס"ג) חלק א"ח, דאף דחמץ אינו ברשותו ועשאו הכתוב כאלו הן ברשותו דזהו דוקא כ"ז דלא זכה אחר אבל בזכה נכרי אחר חצות קודם הלילה מותר, דה"ל חמץ של נכרי שעבר עליו הפסח, וכבר הארכתי להוכיח כדבריו, א"כ לפ"ז יש להקל ע"פ מה דאיתא בב"ק (ד' ס"ו) בחמץ מכי מטא זמן איסורו וודאי מייאש מרייהו מיני' כו', וכמבואר בכריתות (דף ך"ד) בשור, הנסקל שהוזמו עדיו דכל הקודם בהן זכה משום יאוש ואף בצווח ואמר לא נתייאשתי מבואר בב"ק בירושלמי (פרק י' ה"ה) דהוי יאוש כדס"ל לר' יוחנן שם, א"כ לפי שיטת הסוברים דחצר קונה מדין יד אף באינו עומד מצדו אם הוא חצר המשתמר, וכמבואר במחנה אפרים ה' קנין חצר (סימן א') שיטתם בארוכה, א"כ בנ"ד דכיון דהמנהג למכור החדרים של החמוצים, ועל החדרים ציווה הבע"ב למכור ונמכר החדר להנכרי, ולכן ממילא זכה הנכרי בחמוצים שלא נזכרו להבע"ב בתורת יאוש בקנין חצר, ואין לומר דכ"ז אי נימא דא"י קונה במשיכה משא"כ לשיטת הסוברים דקנין א"י הוא ע"י כסף א"כ הא לא עדיף חצירו דא"י מן יד שלהם דאינו קונה במשיכה זה אינו דהא מבואר בנו"ב (בסימן ס"ג) הנ"ל דאף דנימא דנכרי אינו קונה במשיכה, דז"א רק במכירה ולא מן הפקר דנסתלקו כבר רשות בעלים ממנו, ואף דשיטת כמה אחרונים דיאוש לא נפק מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה, א"כ הא לא נסתלקו רשות הבעלים ממנו מקודם דאתי לרשות א"י הזוכה, עכ"ז הא כבר העליתי בתשובה להוכיח דלא כהאחרוני' הנ"ל והוכחתי בעז"ה דגם ביאוש נסתלק רשות הבעלים ממנו אף מקודם דאתי לרשות זוכה, ולכן יכול הנכרי לזכות מן יאוש כמו מן הפקר במשיכה, וראיתי להנתיבות (בסימן ק"ה ס"ק ב') שכתב שם באמצע הדיבור במאמר המוסגר דנכרי אינו זוכה אבידה ביאוש כיון דבקרא כתיב לכל אבידת אחיך ולכן אין נכרי קונה אבידה ביאוש עכ"ל, ולפע"ד אינו כן, וכדמוכח בגיטין (דף ל"ח) דנכרי קונה לעבד בחזקה, ופי' רש"י שם בד"ה בחזקה כגון שבאי שהחזיק בו וקנאו בתורת יאוש כשנתייאש ממנו כו', וכ"כ שם בד"ה עמון ומואב כו', א"כ מוכח מהסוגיא הנ"ל דשייך דין זכי' מיאוש אף בא"י, ואין כאן מקומו להאריך. וכבר הוכיחו הפוסקים דגם לנכרי יש קנין חצר מהא דע"ז (דף ע"א) דקאמר ותקני לי' כליו וכן איתא ביו"ד (סי' קל"ב) א"כ בהגיע תחלת שש שעות דאז נאסר החמץ וזכה אז הנכרי ע"י חצירו, וכדין זוכה מיאוש ובכה"ג לא אוקמי' רחמנא ברשותו, וכיון דהחדר נמכר להנכרי ה"ל חצירו דנכרי לזכות בו מדין יאוש, ואין לומר דה"ל יאוש שלא מדעת דזה אינו דהא בזוטו של ים ושלוליתו של נהר דאבודה מכל אדם קיי"ל דהוי יאוש אף בלא מדעת, כדאיתא בב"מ (דף כ"א), וחמץ כיון דאסור לכל הוי אבוד מכל אדם ולכן זכה הנכרי להחמץ בתורת קנין חצר כנ"ל, אף דנשכח זכרונם לגמרי מהבעלים. וכ"ז הוא לשיטת הטור והר"ן דס"ל חצר מדין יד איתרבאי וכמש"כ המחנה אפרים שם, אבל להרמב"ם והרי"ף דס"ל דחצר מדין שליחות אתרבאי, וכן לשיטת הרא"ש דהיכא דאינו עומד בצדו לא הוי רק מדין שליחות, א"כ כיון דאין שליחות לנכרי לכן לא קנה חצירו, וכמש"כ הקצה"ח (בסי' קצ"ד) והמחצית השקל (בסימן תמ"ח), ועוד יש להחמיר כיון שהנכרי הי' סובר בעת המכירה שהי' מכירה כד"ת וקנה כבר את החמץ, ומכירת חמץ דשנה האידנא הי' ביום י"ג בערב שבת, א"כ אז הא לא נתכוין הנכרי לקנותו, והוי כעודר בנכסי הגר וסובר שהן שלו דלא קנה, בשלמא בכל מכירת חמץ שייך שפיר קנין חצירו מדין יד להסוברים כן משום דהא הוי חצר מדעתו אבל לא בנידון דידן, דאף דחצר שלא מדעתו קונה ג"כ, עכ"ז הא המחנה אפרים בהלכות קנין משיכה (סימן ה) והובא בנתיבות (סי' ר' ס"ק ט"ו) כתבו דחצר שלא מדעתו לא הוי רק בתורת שליחות, ולכן כיון דאין שליחות לנכרי לא מהני קנין חצר לנברי וגם לא שייך בזה קנין אג"ק דהא הקרקע קנה בעת המכירה בב"ד ומטלטלי קונה וזוכה בעת היאוש ולא הוי בבת אחת [ועיין בח"מ סי' ר"ן בסמ"ע ס' נ"ד בסופו].